Se quedó sin garras ni dientes, se dijo en su minuto. En 2018, el Tribunal Constitucional (TC) tumbó las ilusiones del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) de hacerse con facultades sancionatorias como imponer multas, texto que ya había sido aprobado por el Congreso.
Sorpresivamente, en su última cuenta pública, el Presidente Gabriel Boric reflotó este anhelo, cuya nueva versión se presentaría en las próximas semanas.
“Yo no diría que el Sernac no tiene dientes”, matiza Andrés Herrera, director nacional de la institución, en conversación con Diario Financiero.
“No todos los incumplimientos deberían resolverse en un procedimiento sancionatorio, por el contrario, las empresas debiesen generar las soluciones en la etapa de mediación”.
“El Sernac no va a poder ‘desdoblarse’, utilizando transversalmente estas facultades. Va a tener que: o sancionar o inhibirse de esa facultad y accionar colectivamente”.
El abogado señala que, desde 2019, la entidad ha logrado compensaciones por $ 60 mil millones en procedimientos voluntarios colectivos y otros $ 27 mil millones en juicios colectivos. No obstante, cree que los consumidores siguen en desventaja ante las empresas.
“Se ha profundizado y se ha acrecentado esta sensación de desamparo y desprotección en los problemas cotidianos de consumo”, dice Herrera, quien considera que en esto hay mucha responsabilidad de las empresas, por diversas razones.
“Ya sea por una falta de inversión en lo que tiene que ver con los servicios de posventa; o la falta de capacitación a sus fuerzas de venta, y también por algunos modelos de negocio que están orientados fundamentalmente a sacar la mayor rentabilidad a costa de los consumidores, hace que esto sea una sensación más o menos masiva”, sostiene.
“Si no pasa nada extraordinario y, conforme a lo que ha declarado el propio ministro (Nicolás Grau), esto debiese ser hacia fines del mes de julio o principios de agosto. Próximamente”.
“Las empresas van a tener que cumplir ciertos estándares al momento de responder y el solo hecho de no hacerlo configura una infracción por sí misma”.
- Se habla de otorgar facultades sancionatorias al Sernac. En concreto, ¿a qué se apunta?
- Este proyecto no es igual al del año 2014, y va en dos líneas. Una, es efectivamente dotar al Sernac de la facultad sancionatoria, a través del ejercicio de un procedimiento administrativo expedito, pero con las garantías del debido proceso: el derecho a defensa de las empresas y que opere como un método disuasorio para prevenir las infracciones.
Y, por lo tanto, esto va de la mano con un mecanismo de mediación reforzado. Por ejemplo, estableciendo la obligación a las empresas de responder los reclamos, cuestión que no ocurre a la fecha, y con una respuesta obligatoria al tenor del reclamo. Esto quiere decir que las empresas van a tener que cumplir ciertos estándares al momento de responder, y el solo hecho de no hacerlo configura una infracción por sí misma.
A diferencia del proyecto anterior, en que se hablaba de una instancia de conciliación en que el Sernac proponía bases de acuerdo, en este caso simplemente es una mediación en que el Sernac facilita el acuerdo entre las partes. Esto no quiere decir que las empresas tengan que acoger todos los reclamos, pero que al menos se establezca un estándar mínimo.
Sobre los mecanismos de mediación reforzada, lo que se pretende hacer es que las empresas se alineen hacia el incentivo de dar soluciones que sean aceptadas por los consumidores. O sea, no todos los incumplimientos deberían resolverse en un procedimiento sancionatorio, por el contrario, las empresas debiesen generar las soluciones en la etapa de mediación.
- ¿El primer canal va a ser este espacio de mediación y luego de eso se abriría la posibilidad de aplicar una sanción?
- No puede existir el ejercicio de una facultad sancionatoria, eficaz y robusta si no existe previamente una instancia previa de mediación.
Las empresas tienen que implementar no solo sus propios canales adecuados de atención, que también lo contempla el proyecto, sino que también un mecanismo reforzado de mediación. Las compañías, con la posibilidad de que si incurre en una infracción de la ley se pueda iniciar un procedimiento sancionatorio, con infracciones de hasta 300 UTA en casos individuales ($ 227 millones), lo van a pensar dos veces antes de no precaver la situación.
Cuando los reclamos no sean resueltos, debiendo haberlos sido, y se cumplan una serie de requisitos, el consumidor podrá presentar una denuncia.
El Sernac va a operar como una especie de embudo: solamente aquellos reclamos que tengan mérito y que cumplan determinados requisitos y no hayan sido resueltos, o no se les haya dado una respuesta, se podrá iniciar el procedimiento sancionatorio. Entonces, no es que nos vamos a convertir en un tribunal. Aquí hay un procedimiento administrativo que puede llegar a interponer sanciones
- ¿Las empresas podrían presentar sus propios planes de cumplimiento?
- Por supuesto. Nosotros queremos potenciar esos planes de cumplimiento, y la verdad sea dicha, no será una buena noticia para las empresas ni para la propia institucionalidad que se inicien muchos procedimientos sancionatorios. Lo que queremos como servicio es que se resuelvan los problemas y que se resuelvan como corresponde.
- En 2018, el TC eliminó la facultad sancionatoria, porque “el Sernac actuaría como juez y parte”. ¿Qué tiene de diferente este proyecto para que no se repita aquel desenlace?
- En primer lugar, esa sentencia respondió a una realidad particular y a una conformación del TC de aquel momento. Por otro lado, fue una votación de mayoría, no unánime, por lo tanto, es un debate que, entendemos nosotros, está abierto.
Ahora, esta vez se ha tratado de reforzar varios de los aspectos, entre ellos, el establecimiento de mecanismos de inhibición y separar las facultades sancionatoria, fiscalizadora y de accionar colectivamente.
- Entonces, con un procedimiento en curso, ¿no puede haber una demanda colectiva como hoy?
- El procedimiento sancionatorio va a operar separadamente del mecanismo de la acción colectiva. No quiere decir que el Sernac no pueda ejercer paralelamente las distintas funciones.
Lo que pasa es que el voto de mayoría (del TC en 2018) hace alusión a que la facultad de sancionar es jurisdiccional, es decir, que solo los tribunales pueden hacerlo. Y eso es totalmente discutible. De hecho, hay organismos administrativos que lo hacen.
Pero más allá de eso, mucho de los temas que estableció el voto de mayoría se han recogido. El Sernac no va a poder “desdoblarse”, utilizando transversalmente estas facultades. Va a tener que: o sancionar o inhibirse de esa facultad y accionar colectivamente.
- Es decir, independiente de que haya temas discutibles, ¿se tomaron resguardos para que no se repita la historia?
- Se han establecido ciertos mecanismos de inhibición o restricciones para que cada una de las facultades en sí misma sea ejercida de manera autónoma e independiente.
- ¿Se evalúa algún cambio de institucionalidad para facilitar la implementación de este mecanismo?
- Por ahora, eso no está considerado. Sin embargo, la reforma de la Ley 21.081 ya tomó medidas para que el Sernac, como iba a concentrar facultades, no solo respetara debidamente los derechos de los fiscalizados, sino que también tuviera una autonomía técnica en la toma de decisiones y la menor influencia política.
- El proyecto anterior no vio mayores complejidades en el Congreso, el talón de Aquiles fue la revisión constitucional y el “téngase presente” que presentó la CNC. ¿Se recogerán las inquietudes de los gremios?
- Por supuesto que se toma en cuenta y, en ese sentido, tanto el Ministerio de Economía como nosotros estamos completamente abiertos a recibir a parlamentarios, gremios, empresas y otros actores relevantes, como la sociedad civil y las asociaciones de consumidores.
La idea es que el Sernac tenga facultades y también, por supuesto, todos los resguardos necesarios para aplicar sanciones que tengan además un control judicial. No es que el Sernac por sí y ante sí imponga sanciones, sino que todo va a estar controlado judicialmente.
- Recientemente, el empresariado, muy similar a lo que pasó en 2018, presentó un “téngase presente” al TC por la ley de los delitos económicos. ¿Cómo proyecta eso a este caso en particular?
- Lo que queremos hacer es enfocarnos, en este momento, en presentar un proyecto lo más robusto posible, haciéndonos cargo de lo que fue la sentencia de 2018, y la verdad nuestro foco va a estar en eso, en la tramitación legislativa.
- ¿Qué plazo tienen para presentar el proyecto?
- Si no pasa nada extraordinario y, conforme a lo que ha declarado el propio ministro (Nicolás Grau), esto debiese ser hacia fines del mes de julio o principios de agosto. Próximamente.
- Con todo esto, ¿el Sernac ahora sí va a tener dientes?
- Más allá de que nosotros creemos tener algunos dientes, queremos tener la dentadura completa y afilada. Y, evidentemente, si uno piensa en las situaciones de consumo individuales, puntuales, cotidianas, ahí efectivamente nos falta un diente afilado que se vendría a dar con la facultad sancionatoria.
Caso La Polar y ropa falsificada: “Al menos hubieran tenido (los consumidores) una solución en la restitución de su dinero”
El director del Sernac se ha mostrado crítico del modo en que, hasta ahora, se ha resuelto el conflicto entre La Polar y las distintas marcas (como Under Armour, Adidas y Nike) que la demandaron por comercialización de ropa falsificada.
Luego de que la multitienda admitiera que la trazabilidad de algunas prendas era falsa y acusara ser víctima de un fraude, habría llegado a un acuerdo con las marcas para que desistieran de las acciones legales en su contra. El Sernac mantiene una demanda colectiva contra la firma y Herrera ha manifestado que no ha existido una voluntad de hacerse cargo de las compensaciones a los consumidores.
Consultado por cómo este proyecto podría haber incidido en este caso, el abogado señala que “no me cabe la menor duda que hubiéramos iniciado un procedimiento sancionatorio y a esta altura esa empresa podría haber tenido una sanción importante y, al mismo tiempo, medidas de cese de esa conducta”.
Asegura que se podría haber prevenido la venta de productos falsificados en el futuro y que el servicio habría podido ordenar la devolución del cobro de los productos cuestionados. “Nosotros apelamos a las marcas respecto de su rol de responsabilidad social”, dice Herrera, explicando sus críticas al acuerdo privado al que llegaron con La Polar.
En ese sentido, el director recalca que si el servicio contara con mayores atribuciones “muchos de los consumidores que se han visto afectados, al menos hubieran tenido una solución en la restitución de su dinero”.
Marketplaces y funerarias: proyecto también apuntará a mercados específicos
Además de los objetivos centrales, el proyecto también apunta a reforzar la regulación de algunos mercados en específico. Uno de ellos, son los portales digitales y marketplaces, para que “se hagan responsables respecto de los proveedores específicos que prestan servicios a los consumidores”, dice el director.
Si bien Herrera aclara que la Ley del Consumidor ya establece responsabilidades para el intermediario, buscarían explicitarlas y extenderlas.
Por otro lado, la iniciativa también considera las recomendaciones que hizo la Fiscalía Nacional Económica (FNE) respecto al mercado fúnebre en noviembre del año pasado.
El director del Sernac señala que hay “un conjunto de malas prácticas” tanto de las funerarias como de los cementerios, como por ejemplo respecto a la venta atada de servicios de ornamentación, música y transporte en un mismo paquete, lo que no permite a los consumidores escoger de manera separada lo que sea más conveniente. Esto, se buscaría prohibir con el proyecto.
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