La Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó este jueves un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contra Dreams, Enjoy, Marina del Sol y contra cinco altos directivos de estas empresas.
Los ejecutivos son el expresidente de Marina del Sol, Nicolás Imschenetzky; el gerente general de Dreams, Jaime Wilhelm; el presidente y dueño de Dreams, Claudio Fischer; el gerente de administración y finanzas de Dreams, Claudio Tessada; y el expresidente del directorio de Enjoy, Henry Comber.
Los acusó de haberse coludido para afectar el resultado de las licitaciones de casinos realizadas por la Superintendencia de Casinos de Juegos (SCJ) en 2020 y 2021, según informó el ente persecutor.
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De acuerdo a expertos en temas de libre competencia, para este caso no aplicaría la ley de delitos económicos por dos razones. En primer lugar, dado que los hechos vinculados al eventual delito de colusión para afectar el resultado de las licitaciones de casinos realizadas por la Superintendencia de Casinos de Juegos (SCJ) son de 2020 y 2021, por ende anteriores a la promulgación de la ley de delitos económicos.
Adicionalmente, según entendidos en el tema, este caso tampoco cabe dentro de la nueva ley de delitos económicos ya que esta norma -respecto a la colusión- tiene suspendida su aplicación debido a la falta del proyecto de ley que coordine la aplicación de multas bajo el Decreto Ley 211 y bajo esta nueva figura legal.
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No obstante, en Chile existe sanción penal para la colusión desde 2016, año en el que se perfeccionó el decreto de ley 211 o Ley de Colusión. El artículo 62 de dicha norma establece que "el que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para (...) afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo".
En palabras simples, los acusados pueden arriesgar como mínimo tres años y un día de cárcel, y como máximo 10 años, además de contar con pena efectiva de cárcel de a lo menos un año. Cabe destacar que estas sanciones penales sólo se podrán aplicar si la FNE presenta una querella la que podrá interponer una vez que exista la sentencia definitiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sin embargo, el expresidente de Marina del Sol, Nicolás Imschenetzky, y los ejecutivos de dicho casino involucrados, quedan exentos de toda sanción penal por haber cumplido con las exigencias legales para acceder a los beneficios del programa de delación compensada.
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Las multas exigidas por la FNE
En su requerimiento, la FNE pidió al TDLC que “aplique multas a beneficio fiscal por un total de 171.354 Unidades Tributarias Anuales (UTA), equivalentes a US$ 151,9 millones y que, además, ponga término a los permisos renovados a Dreams, Enjoy y Marina del Sol en los procesos de licitación aludidos, extendiendo su vigencia sólo hasta que inicien sus operaciones casinos de juego que resulten adjudicados en un nuevo proceso competitivo”.
Dentro de los sancionados, las mayores multas fueron solicitadas para Dreams, con UTA 126.806 (aproximadamente US$ 112,4 millones); y para Enjoy, con UTA 41.498 (casi US$ 36,8 millones).
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Respecto a los directivos, la FNE pidió el pago de UTA 1.218 (aproximadamente US$ 1 millón) en el caso de Jaime Wilhelm; UTA 941 para Claudio Fischer (cerca de US$ 834 mil); UTA 761 (unos US$ 674 mil) para Claudio Tessada; y, UTA 130 (casi US$ 115 mil) para Henry Comber.
Respecto de las multas, el abogado Claudio Lizana señaló a DF que "esta vez la FNE aplica el criterio del “doble del beneficio económico” y no el del “30% de las ventas de la línea de negocios afectada durante el período”. "Esta sería la primera vez que aplica este criterio que se introdujo en la ley el año 2016", dijo.
En esa línea, el socio fundador de Estudio Lizana sostuvo que "me parece que la FNE debe explicar por qué eligió este criterio. Sospecho que puede ser porque con este criterio alcanza un monto de multa mayor. No queda claro, eso sí, la manera en que se calculó el beneficio económico (...) Estimo que la FNE está extendiendo la interpretación de dicha norma más allá de lo que el legislador quiso establecer".
El abogado explicó que las multas son impuestas por el TDLC en su sentencia y que este mismo tribunal tiene libertad para establecer el monto final de la multa. No obstante, después la Corte Suprema también puede subir o bajar dichas multas.
¿Término a los permisos de operación?
La duración de los permisos de operación que resultaron afectados por el actuar coordinado de las Empresas Requeridas se extiende por un período de 15 años desde su otorgamiento. Frente a esto, la FNE indicó que “los efectos perniciosos de la colusión se materializarían hasta el vencimiento de los respectivos permisos, durante los años 2038 y 2039”.
Por esta razón, el ente persecutor solicitó al TDLC poner término a los permisos de operación obtenidos por las empresas requeridas en los procesos licitatorios de 2020 y de 2021, extendiendo su vigencia solo hasta la fecha del inicio de las operaciones de los casinos de juego que en definitiva resulten adjudicados en un nuevo proceso licitatorio que se lleve a cabo en términos competitivos. Lo anterior, para velar por la continuidad de la actividad, pero, a la vez, con el objeto de impedir que se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de esta acusación.
Frente a esto, distintos abogados de libre competencia afirmaron que sí está dentro de las atribuciones del Tribunal de Defensa de Libre Competencia poner término a permisos obtenidos en licitaciones realizadas por el Estado. De hecho, destacan el caso de la colusión de las licitaciones de frecuencias radiales en 2009.
Por otro lado, los expertos señalan que la Asociación Chilena de Casinos de Juegos (ACCJ) no se va a disolver porque la FNE no lo requiere en su escrito, por lo que se podría decir que la Fiscalía no encontró evidencia que dé cuenta de la participación activa de la asociación gremial o su directorio en la colusión.
Cabe señalar que, para enfrentar la arremetida de la FNE, Marina del Sol cuenta con la defensa del abogado Javier Velozo; por su parte, la asesoría legal de Enjoy será liderada por el estudio de abogados Claro & Cía.; y en el caso de Dreams es el estudio Pellegrini & Rencoret quien los asesorará.
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