Corte Suprema ordena al TDLC iniciar consulta sobre la compatibilidad de la condición de gas inflexible con la libre competencia

Aunque el 14 de octubre la Comisión Nacional de Energía (CNE) emitió la nueva Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de Unidades que utilicen Gas Natural Licuado Regasificado (GNL), cuyos cambios buscan corregir algunos efectos que estaría causando la condición de inflexible de este combustible, los flancos abiertos no se cierran.

En octubre del año pasado, seis generadoras hidroeléctricas -Hidromaule, Energía Duqueco, Coyanco, GPE, Besalco Energía Renovable y Eléctrica Puntilla- acudieron al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para consultar sobre la compatibilidad de la condición de inflexibilidad con las normas de defensa de libre competencia. Sin embargo, el organismo estimó que se trataba de un reglamento y no de una norma técnica, lo que derivó luego en un recurso de reclamación ante la Corte Suprema.

Tras meses de espera, el viernes la causa dio un giro. El máximo tribunal de justicia decidió acoger el recurso de reclamación para disponer que la consulta planteada por las hidroeléctricas sea declarada admisible, tramitada y analizada por el TDLC, previa solicitud de informe a los agentes económicos relacionados, además de los antecedentes necesarios para un adecuado conocimiento. 

"Se dispone que la consulta planteada queda acogida a tramitación, a fin de que el TDLC resuelva si se verifica, o no, un riesgo actual o potencial de conductas anticompetitivas, en el mercado relevante propuesto, en relación con la compatibilidad o incompatibilidad con las normas de defensa de la libre competencia de lo que las consultantes denominan 'la Condición de Inflexibilidad' descrita en la norma técnica", se señala en la sentencia.

Según se explica en el escrito de 20 páginas, siendo la norma técnica un acto jurídico que reglamenta aspectos particulares del mercado eléctrico y que la "condición de inflexibilidad" representa uno de esos aspectos técnicos específicos que permiten el funcionamiento "in situ" del mercado relevante en la materia, "es dable concluir la necesidad que dicha condición especial deba ser evaluada a la luz de las normas de la libre competencia".

Lo anterior, "para apreciar si es necesario modelarla o modificarla según corresponda, debiendo el TDLC examinar lo expuesto por las consultantes, analizando si la normativa en comento genera riesgos anticompetitivos en su aplicación y, en su caso, adoptando las medidas que sean procedentes". 

La sentencia fue pronunciada por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Mauricio Silva, Mario Carroza y Raúl Mera. No firmó, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el ministro Mera por haber concluido su período de suplencia.

Reacciones y frentes abiertos

El abogado Mario Bravo del Estudio Bravo, quien representa a las empresas en el TDLC, dijo valorar el fallo de la Corte Suprema, ya que "ratifica que las normas técnicas dictadas por la CNE no tienen rango de reglamento, ni mucho menos de ley, lo cual es muy importante porque la Constitución prescribe que solo se puede regular una actividad económica por una ley".

"La CNE ha pretendido a través de un acto administrativo, regular la actividad económica del sector eléctrico y, según se acreditará en el proceso, en este caso ha regulado infringiendo las normas de defensa de la libre competencia", aseguró el abogado.

En paralelo, en el Panel de Expertos, instancia que dirime conflictos del sector eléctrico, se deberá analizar una discrepancia presentada por Hidroeléctrica Río Lircay por la publicación por parte del Coordinador Eléctrico de una minuta para gestionar gas con restricciones de almacenamiento a través de costo de oportunidad. Este incorpora el concepto de "precio sombra", el cual permite reducir los efectos en el despacho de fuentes renovables cuando se está obligado a utilizar este GNL.

En su presentación, la firma reclama que la minuta no se ajusta a derecho y genera importantes impactos en el mercado eléctrico spot.