No cabe duda que así como la ley que sistematiza los delitos económicos y que está ad portas de promulgarse tiene muchos partidarios, también tiene férreos detractores. Entre estos últimos se encuentra el abogado penalista y académico, Gabriel Zaliasnik, quien junto a la experta constitucional, Constanza Hube ingresaron en representación de la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC) un ‘ téngase presente’ ante el Tribunal Constitucional, exponiendo los problemas que tendría su implementación.
En entrevista con DF, el jurista detalla las motivaciones y argumentos que se contienen en su presentación ante el tribunal y también –por escrito- agregó un comentario frente a los dichos de uno de los autores del proyecto, Antonio Bascuñán, quien en entrevista con este medio cuestionó la acción de la CPC. “Me sorprende que quienes defienden ley de delitos económicos no citen verazmente su propio proyecto. Afirman que no hay atribución de responsabilidad penal a directores y ejecutivos por solo ejercer el cargo, pero omiten que el agravante de artículo 16 no opera solo en caso de abuso activo de una posición de poder para perpetrar el delito, sino que también conforme a letra a) si se participa activamente en posición jerárquica en la organización, lo que es propio y de la esencia de cargos gerenciales y directivos de una empresa…Las medias verdades no ayudan y por el contrario, confirman nuestra preocupación”, sentencia.
“Por ahora, confío que hemos dado la debida alerta para que las autoridades competentes definan si quieren persistir en un camino de populismo punitivo o prefieren legislar con responsabilidad”.
-¿Por qué hacer un “téngase presente” en el control de constitucionalidad respecto de este proyecto de ley?
-Toda persona tiene derecho a hacer presentaciones y formular peticiones. No se trata de una impugnación per se de la ley sino solo de alertar al TC de los severos vicios que se aprecian a primera vista y, que probablemente le corresponderá revisar en inaplicabilidades en el futuro.
-¿Cuál es la expectativa que tiene respecto de que el TC considere sus argumentos?
- Como hemos señalado, nuestro objetivo es dejar constancia en alguna parte de la tramitación de este proyecto de las graves transgresiones a derechos constitucionales como es la igualdad ante la ley y el debido proceso.
-¿Si no son considerados estos argumentos? ¿Qué otro camino queda para que se revise la normativa?
-Siempre una ley puede modificarse, derogarse, postergar su entrada en vigencia, etc. Los caminos hay que evaluarlos en su momento. Por ahora confío que hemos dado la debida alerta para que las autoridades competentes definan si quieren persistir en un camino de populismo punitivo o prefieren legislar con responsabilidad.
-¿Cómo toma las críticas de los parlamentarios y el gobierno respecto de la presentación que realizó la CPC ante el TC?
-Entiendo que prefieran silenciar las críticas, pero eso es hacerse trampa en el solitario. No olvidemos que es una ley con errores tan obvios que obligaron antes al gobierno a vetarla para rectificar al menos los burdos errores de forma. A mí no me molesta por lo mismo que no les gusten los reparos de fondo que hemos planteado. Creo que son un aporte para que Chile no legisle precipitadamente y evitar el bochorno y los problemas posteriores de una mala ley.
Los argumentos
-¿Qué es, a su juicio, en términos generales lo bueno y lo malo de esta ley?
-Lo que ocurre con la nueva ley de delitos económicos y medioambientales, es que siempre va a ser positivo modernizar la legislación, en términos de principios generales, de mirada general. Aunque es una modernización que llega tarde o a destiempo, porque todo esto nace de problemas que se pudieron haber presentado en casos concretos en el pasado y por eso tiene algún grado de populismo.
Por de pronto sigue siendo malo que en Chile se siga legislando en base a parches, en forma inorgánica, creemos que con la ley lo solucionamos todo… en vez de hacernos cargo de que el país requiere un nuevo Código Penal, que sistematice todas las figuras delictivas, donde sea fácil identificarlas y haya un tratamiento que sea coherente entre los distintos tipos de delitos y de bienes jurídicos que se ven afectados. En eso esta ley es un ejemplo paradigmático.
-¿Por qué?
-Porque el efecto que se produce con el tratamiento que se le da a las empresas y a quienes las dirigen, es una señal de estigmatización del empresariado al tratarlo como una categoría delincuencial de esta forma y hace que se vulneren principios esenciales de igualdad ante la ley. ¿Por qué vas a tratar con un estatuto mucho más severo algunos delitos por la sola circunstancia de que ocurran al interior de una empresa? O porque una decisión la tome quien ejerce un alto cargo ejecutivo en esa empresa. Entonces, se empieza a tratar selectivamente en forma más severa, con una mirada bien instrumental e ideológica, a algunas personas en desmedro de otras. Eso es un defecto muy serio que tiene en su conjunto esta norma. Eso distorsiona por completo la armonía que debe existir en la legislación.
-¿Diría que se legisló en caliente?
-Creo que sí, aunque a destiempo. Es como si por un problema de legislación en un país ocurren ciertos hechos delictivos, en este caso de naturaleza económica; por lo tanto, el legislador reacciona sobre caliente, aportando este tipo de proyectos, que no son consistentes con el resto del ordenamiento. Y tiene un defecto que es el más grande de todos y que pasa inadvertido para muchos, esta ley es un verdadero misil a la línea de flotación de un modelo de desarrollo y crecimiento económico que se sustenta, en una parte no menor, en personas dispuestas a invertir. Qué sentido tiene una agenda procrecimiento, cuando se habla ahora, por ejemplo, de reforma tributaria, si la señal que se está dando a los empresarios es que el riesgo de invertir en Chile y desarrollar negocios es ir a la cárcel, si es que ocurren ciertas situaciones que, incluso, pueden escapar a sus esferas de control.
-En ese sentido, ¿va a ser más difícil hacer negocios en Chile?
-No sé si más difícil, más peligroso. Esta ley es un desincentivo para ejercer cargos de alta relevancia o, a lo menos, va a ralentizar la toma de decisiones de las empresas, la va a entorpecer. Cada decisión en un directorio va a requerir la opinión de un penalista, para estar seguro que nos está incurriendo en alguna de las hipótesis penales respectivas. Esto es curioso porque ahora los secretarios de los directorios de las empresas van a tener que ser profesores de Derecho Penal. Y muchas veces las decisiones de negocios son decisiones rápidas, se pueden cometer errores, pero son decisiones rápidas.
-¿Hay alguna situación en concreto que sea así de complicada?
-Hay un tipo penal que habla de una situación en que podría haber un caso de dilución abusiva de minoritarios, que es súper ambiguo, que deja mucho a la interpretación final, pero se trata de que un minoritario con pocas acciones va a tener el verdadero control de las empresas. Se empodera de tal manera al minoritario que, al final del día, se entrampa el desarrollo de esa empresa. Esta legislación está muy teñida, tiene olor a derecho penal de autor, o sea, que por ser empresa, por ser alto ejecutivo de una empresa, se tiene un tratamiento mucho más desfavorable. Incluso la distinción con las pyme, demuestra que termina habiendo un sistema punitivo paralelo, uno para los empresarios y otro para el resto de los ciudadanos frente a la misma conducta.
-¿Cómo así?
-O sea, una estafa entre dos personas tiene un tratamiento y una estafa, por el hecho de que sea parte de la empresa, va a tener este tratamiento que la hace inexcarcelable, por ejemplo. Me parece que es fundamental reflexionar sobre esto.
“Enormes controversias constitucionales”
-¿Por qué avanzó el proyecto, los empresarios no se dieron cuenta de lo que venía?
-No sé cómo pasó bajo el radar. Tengo la impresión, y aquí tienen que hacer un mea culpa las organizaciones gremiales del empresariado, que o no lo vieron venir o temieron levantar la voz. Porque post estallido suena impopular salir a defender las empresas. Chile cayó en una lógica de lo políticamente correcto y en ese momento lo políticamente correcto te llevaba a guardar silencio frente a muchas situaciones. Y o no decodificaron bien o a los equipos jurídicos internos de los gremios y los institutos de estudio de los partidos los pillaron con la guardia baja. Porque cuando se aplican ciertas agravantes en esta ley, pareciera ser que la forma para endurecer el sistema punitivo impone la cárcel efectiva, entonces considera dos veces el mismo hecho.
-Es raro que esas cosas pasaran inadvertidas, porque se escuchó a muchos expertos.
-Mira, es un proyecto en el que se escuchó mucho a una parte de la academia, pero no escuchó probablemente a los destinatarios finales de la norma ni a los abogados que ejercen en la plaza. Hay un desconocimiento de la realidad práctica de la aplicación de estas normas. Puede ser que académicamente resistan un escrutinio en muchos aspectos, pero temo que en la práctica no lo hagan.
-¿Eso significa que en régimen esta ley o algunos de sus artículos podrían ser llevados al Tribunal Constitucional?
- Yo pensaría que esta va a ser una ley que va a generar enormes controversias constitucionales. Probablemente, va a haber debate artículo por artículo con posterioridad, como una manera de ir corrigiendo. Creo que los abogados vamos a tender a que muchos tipos penales y muchas situaciones se corrijan por esa vía. Y es inusual que uno esté pensando ex ante que una ley que va a entrar a regir, va a ser objeto de cuestionamientos cotidianos ante el Tribunal Constitucional. Eso por sí solo te dice algo.
-¿No cree que a lo mejor esta ley podría inhibir que se repitan casos como la Polar o de colusión?
-Llevándolo al absurdo si existiera la pena de muerte tal vez se inhibirían muchos delitos. Cuando se ponen estatutos de mayor severidad se busca dar esas señales. Lo que ocurre es que se tiene que conciliar y no veo razones dogmáticas y profundas para dar un tratamiento tan diferenciado. Esta ley es dura, también tratemos de que sea pareja.
-Ha habido casos que han generado mucha indignación en la gente, como por ejemplo que en el caso Penta se haya sentenciado a los responsables a clases de ética, eso ya no va a pasar con esta ley.
-Las clases de ética no se dispusieron como sanción adicional para beneficiar a Délano y Lavín, sino para humillarlos y comunicacionalmente se instaló que eso era un beneficio. Eso es un error y el que se quiera amparar en eso incurre en un error bien profundo de diagnóstico, porque construimos realidades paralelas. Esta ley va a dar muchos dolores de cabeza, porque tiene una sobreabundancia de tipos penales tan grande que va a llevar a cuestionamientos de inconstitucionalidad.
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