Regulador cita a AFP Provida y Capital por negociación con PwC y les advierte sobre su deber con los fondos y afiliados

Ayer por la mañana, el superintendente de Pensiones, Osvaldo Macías, convocó a una reunión telemática extraordinaria al gerente general de AFP Capital, Jaime Munita, y al fiscal de la administradora, César Soto.

Tres días antes, el viernes, fue el turno del máximo ejecutivo de ProVida, Gregorio Ruiz-Esquide, también acompañado por el fiscal de la gestora, Héctor Herrera.

¿El motivo? Los representantes de ambas AFP fueron citados para dar a conocer los caminos legales que están explorando dichas compañías con los principales actores del caso La Polar, luego de que la Corte Suprema ordenara indemnizar a los fondos de pensiones en su fallo del 3 de septiembre.

En particular, el regulador está muy atento a las posibles negociaciones que las administradoras efectúen con la auditora PwC, la que solicitará una rebaja de la indemnización a las AFP, que se estima en más de US$ 100 millones entre las dos gestoras previsionales.

Un conocedor de estas reuniones afirma que la Superintendencia de Pensiones está preocupada de que las AFP cumplan con su deber fiduciario y agoten todas las instancias de cobros contra PwC, porque la principal prioridad son los fondos de los afiliados y no la viabilidad de la consultora.

Por ello, en ambos encuentros Macías les habría advertido y recordado a los ejecutivos que el Decreto Ley Nº 3.500, que norma el Sistema de Pensiones, establece una serie de obligaciones y responsabilidades a las AFP en función del perjuicio que pudieran tener los fondos de pensiones y los afiliados al sistema.

El artículo 39 del mencionado cuerpo legal establece que “las administradoras serán responsables por los perjuicios causados a los afiliados en sus cuentas de capitalización individual producto del no cumplimiento oportuno de sus obligaciones, así como de las instrucciones dadas por el afiliado a aquéllas en el ejercicio de los derechos que le establece esta ley”.

Una vez que se acredita el incumplimiento y habiéndose producido una pérdida de rentabilidad en alguna de las cuentas del afiliado, y siempre que la AFP no realice la compensación correspondiente, la superintendencia del ramo podrá ordenar una restitución, dice la ley.

“Fue una reunión donde la Superintendencia mostró su preocupación sobre los caminos legales del caso y las posibles aristas jurídicas que pueden ocurrir”, dice un asistente del encuentro.

¿Administración desleal?

Una de las aristas novedosas que podría ocurrir en este caso -si las AFP llegan a un acuerdo con PwC- es que un particular acuse a las administradoras de cometer el delito de “administración desleal” que se incorporó en la Ley Nº 21.121.

Así, se abriría una dimensión penal en caso de que las gestoras negocien con la consultora.

Esta tipificación permite sancionar a quien esté a cargo de la gestión de un patrimonio ajeno y que haya abusado de sus facultades, o bien ejecutando u omitiendo realizar acciones de forma manifiestamente contraria al interés del titular de los recursos afectados, perjudicando a éste. Lo anterior, además, incluye dos agravantes: en primer lugar, que se trate de gestoras de patrimonio de personas que se encuentren incapaces de hacerlo y, segundo, sociedades anónimas abiertas o especiales, como lo son las AFP.

Sobre la administración desleal, algunos abogados de la plaza difieren respecto de su invocación en el marco de este caso.

“La decisión que deberán tomar las AFP. Obviamente deberán considerar esta variable, porque cualquiera sea la decisión que tomen, seguramente habrá quienes sostengan que se afectara el interés de los titulares del patrimonio”, señala el socio del estudio jurídico RCZ, Ciro Colombara.

“Las AFP pueden negociar, pero estarán sujetas al escrutinio de sus actos, como cualquier fiduciario. Tendrá que probarse que un eventual acuerdo con PwC-si fue menos que lo demandado- no fue perjudicial para los fondos”, agrega el socio de Lembeye, Jorge Lembeye.

En tanto el socio BCP abogados, Matías Balmaceda, indica que la administración desleal, al incorporarse en una Ley posterior a los hechos que dieron origen al caso La Polar, no tendría cabida.

“Los hechos respecto de los cuales nace la responsabilidad civil solidaria de PwC son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 21.121, por lo que no tiene espacio”, acota.

Un ejecutivo de una AFP afirma que no tienen margen legal para negociar con PwC un acuerdo, por lo que prevé que el caso se tornará difícil en los próximos meses.