El mercado de la salud y energético. Eso dijo el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, serían los focos de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para este año. Y han comenzado a serlo. El organismo inició una investigación contra Socofar, la matriz de la cadena de farmacias Cruz Verde, por haber firmado contratos que incluirían cláusulas que atentarían contra la libre competencia.
Según entendidos, la FNE solicitó a la firma –controlada por Guillermo Harding- que enviara toda la información de contratos de compra y venta de distintas empresas que ha realizado la compañía desde 2011. El plazo para hacer llegar lo requerido vencía ayer; sin embargo, Socofar habría respondido antes a la solicitud.
Y aunque, de acuerdo con cercanos, la fiscalía no explicó en el escrito enviado cuál es el foco de la investigación, otras fuentes al tanto del proceso aseguran que se referiría a la inclusión de cláusulas de no competencia contra los vendedores de dichas empresas superiores al estándar que han fijado todas las autoridades antimonopolios, desde la misma FNE, pasando por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y hasta la Corte Suprema (ver hitos).
De hecho, la misma Socofar debió someterse a la doctrina que ha imperado en esta materia, cuando en 2012 adquirió la cadena de perfumerías Maicao, donde había impuesto a la familia Abufom cláusulas para no competir por 10 años. Luego de que la FNE iniciara una investigación, la compañía acordó modificar dicha parte del contrato, reduciendo la restricción a dos años.
Sin embargo, hasta el organismo fiscalizador habrían llegado antecedentes de que Socofar habría firmado nuevos contratos con cláusulas que tendrían extensión por periodos de 10 años. Entre las compras bajo escrutinio estarían las firmas Redsana, Oncoisa y Oncovida, señalan entendidos, quienes agregan que incluso las mismas cláusulas se habrían establecido en la salida de algunos ex ejecutivos de la compañía.
Respecto de las operaciones de compra de empresas con cláusulas de no competencia, Diario Financiero tuvo acceso al contrato de adquisición de Redsana el que en su décima página, de un total de 23, incluye la mencionada estipulación, que se extiende por un periodo de 10 años.
En todo caso, cercanos a la firma comentan que la fiscalía sólo está recabando antecedentes para analizar si hay mérito de una investigación. Desde la FNE, en tanto, aseguran que no se refieren a si existen eventuales investigaciones, dado que cualquier materia relacionada con este tipo de procedimiento es de índole reservada.
Fuentes de la compañía, cuentan los dueños de una de las firmas adquiridas, Oncovida, había roto las cláusulas, compitiendo antes del plazo acordado, de dos años. Por lo mismo, las partes estarían enfrascadas hoy en un arbitraje.
Contumacia
El problema de la conducta en la que incurriría Socofar, de comprobarse, es que ya contaba con precedentes que le indicaban que no podría fijar contratos con este tipo de cláusulas por un periodo tan extenso. Por lo mismo, dicen expertos en libre competencia, la compañía caería en actos contumaces; es decir, reiterando patrones.
La doctrina de la FNE
En la misma investigación que realizó la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en la compra de Maicao, a través de su unidad ad hoc, indica que este tipo de cláusulas deben ser analizadas caso a caso en las distintas operaciones de fusiones y adquisiciones, aunque "éstas no son ilícitas per se".
En todo caso, dice que este tipo de disposiciones no atentarían contra la libre competencia en la medida que sean directamente necesarias para la realización de una operación principal y proporcional a tal efecto, en términos de su duración, contenido –refiriéndose sólo al giro de la firma adquirida- y ámbito geográfico de aplicación (zona donde operaba).
Respecto de la duración, "esta Fiscalía considera que, en términos generales, cláusulas de no competir superiores a dos años restringen innecesariamente la competencia, a menos que involucren también el know-how, caso en el cual se acepta su prolongación hasta por un año adicional", dice el escrito.
Precedentes
Cencosud compra Economax y otros
En febrero de 2009, la FNE da a conocer la renuncia de Cencosud a las cláusulas de no competencia que había acordado inicialmente por la compra de las cadenas Montecarlo, Economax e Infante.
SMU y varios supermercados
En julio de 2010, la FNE comunicó un acuerdo judicial con SMU para reducir sus cláusulas de no competencia con varias cadenas de supermercados que había adquirido, las que iban de cinco a 30 años, reduciéndolas a dos años.
Compra de Maicao
En agosto de 2012, la Fiscalía emite un informe de archivo de investigación contra Socofar, luego de que ésta modificara las cláusulas de no competencia que firmó en la compra de Maicao, bajándola desde diez años a dos años.
Canal 13 compra 11 radios
En septiembre de 2012, el TDLC respondió a la consulta de la Fiscalía sobre la compra por parte de Canal 13 de once radios pertenecientes al grupo Horizonte. En esta, puso un límite a la cláusula de no competencia de dos años.
SMU y fusión con SdS
En diciembre de 2012 la Corte Suprema y antes el TDLC impuso modificar las cláusulas de no competencia acordadas con los anteriores controladores de las cadenas adquiridas por Supermercados Del Sur o sus relacionadas, ajustándolas a un plazo máximo de dos años contados desde su suscripción original.
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