El Tribunal Ambiental de Santiago rechazó la acción de reparación de daño ambiental interpuesta contra Compañía Minera Nevada SpA. por su proyecto Pascua Lama, debido a que no se logró acreditar el daño alegado.
La demanda fue interpuesta por pequeños agricultores, ganaderos de la comuna Alto del Carmen y alrededores y el Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales (OLCA), alegando "una supuesta afectación o menoscabo significativo solo respecto de los glaciares Toro 1, Toro 2 y Esperanza y, por extensión, a la cuenca del río El Toro que es hacia donde escurren las aguas de dichos glaciares".
Sin embargo, el Tribunal luego de realizar un acucioso análisis técnico determinó que "existe una multiplicidad de antecedentes probatorios concordantes entre sí que, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica (...), permiten dar por acreditado que no se ha alterado la tendencia histórica de pérdida de masa de los cuerpos de hielo del área de influencia del Proyecto", dice la sentencia.
Análisis técnico
El Tribunal detalla que la demanda está referida sólo a los glaciares, conocidos técnicamente como glaciaretes Toro 1, Toro 2 y Esperanza, a la cuenca del río El Toro y al denominado ambiente periglaciar circundante o adyacente, y no alcanza por lo tanto a los demás glaciares, ni ambientes periglaciares que se encuentren en el área de influencia del proyecto.
Para determinar la existencia o no del daño ambiental denunciado, el Tribunal consideró las pruebas aportadas por ambas partes durante el proceso, y además realizó requerimientos de información y análisis propios respecto de cada uno de los elementos involucrados, aplicando una metodología -recomendada nacional e internacionalmente- que verificó las emisiones y depósito de material particulado en los glaciaretes; el efecto de este material en estos cuerpos de hielo, es decir si el polvo acumulado podría haber ensuciado su superficie, gatillando su derretimiento, y por tanto, una reducción en su masa y tamaño; el balance de masa, y la cantidad y calidad del recurso hídrico, entre otros factores.
"Que, de los análisis anteriormente realizados, el Tribunal concluye que, habiéndose detectado la ocurrencia de algunos episodios de emisiones atmosféricas de material particulado sedimentable, atribuibles a las actividades del proyecto, a la vez que una mayor depositación de polvo sobre algunos de los glaciares y glaciaretes, verificándose una mayor cantidad de polvo medido en sus superficies, en relación a lo ocurrido históricamente, dicho impacto no es la causa de la disminución de la masa de estos cuerpos de hielo ni de la reducción en la disponibilidad de recursos hídricos alegados por la demandante; así como tampoco del empeoramiento observado en la calidad de dichos recursos, ya que ninguna de estas variables habría visto alterada su evolución en relación a su tendencia histórica tanto de largo como de corto plazo", agrega.
El Tribunal concluyó que "los balances de masa de los glaciaretes Toro 1, Toro 2 y Esperanza, han seguido la misma evolución que el glaciarete de referencia Ortigas 2, y que la cantidad y calidad del agua de la correspondiente cuenca, se ha comportado de manera similar a la cuenca de comparación, que se encuentra fuera del área de influencia del proyecto, lo que confirma que el comportamiento de estos recursos, en general, no ha sido afectado significativamente por la presencia del proyecto Pascua Lama".
Proyectos y glaciares
El Tribunal llama la atención respecto de la complejidad que presentan proyectos que impliquen la posible afectación de glaciares, como es el caso de Pascua Lama, tanto para la evaluación que debe realizar la autoridad ambiental, como para la propia jurisdicción especializada, que debe conocer una demanda de reparación de daño ambiental de este tipo.
"La referida complejidad se derivaría, en ambos casos, de un conjunto de factores que se podrían resumir en: a) la importancia ecológica, ambiental y social que han adquirido los glaciares en los últimos años en nuestro país, derivado, en parte importante, del mayor conocimiento de su rol ecológico en el ciclo de los recursos hídricos en un país históricamente afectado por la sequía, y de la creciente percepción social sobre la necesidad de promover su protección, cuando no su intangibilidad;
b) la dificultad de evaluar ambientalmente, y anticipar sus efectos e impactos, de proyectos que presentan serios desafíos tecnológicos para diagnosticar, evaluar y monitorear tanto las condiciones originales de los glaciares como su evolución durante el desarrollo de actividades, principalmente mineras, a realizarse durante décadas que deben, por lo tanto, considerar adicionalmente los posibles efectos acumulativos, tanto naturales como antropogénicos; y,
c) la mayor precisión y definición que ha tenido últimamente el fenómeno del cambio climático que afecta al planeta tierra y cuyos efectos, específicamente sobre los glaciares, se monitorean cada vez con mayor exactitud, disminuyendo incertidumbres y confirmando los pronósticos negativos sobre el futuro de muchos de estos cuerpos de hielo".
Es por ello que advierte que "teniendo en cuenta los factores antes indicados, que podrían facilitar la aceleración en la desaparición de glaciares, y en el contexto de la evaluación ambiental de proyectos que los puedan impactar, el Tribunal estima que sería razonable, ambiental, social y económicamente para el país, que tanto los titulares de proyectos como la Administración consideren medidas, tanto de protección, mitigación o compensación, que hagan frente a la situación ambiental de los glaciares de las áreas de influencia correspondientes. Asimismo, que adopten mecanismos idóneos para asegurar la máxima exactitud y confiabilidad posible de la información emanada de los monitoreos comprometidos a los cuerpos de hielo, de manera que ella esté accesible pública y transparentemente para mejorar su gestión y facilitar su fiscalización".
ONG's
El Tribunal dio un nuevo paso en relación al acceso a la Justicia Ambiental, al reconocer a ciertas organizaciones ciudadanas, particularmente Organizaciones No Gubernamentales, (ONG's) que posean personalidad jurídica, legitimación activa para comparecer por sí mismas e interponer demandas por reparación de daño ambiental. La legitimación de estas organizaciones se evaluará caso a caso, en base a criterios predefinidos y "en función del objeto social explicitado en sus estatutos".
"Si una ONG puede actuar antes de que el daño se produzca, en sede administrativa, no es lógico que no pueda hacerlo una vez que el daño se produjo, más todavía si, como se ha argumentado más arriba, puede ser el único ente interesado en demandar la reparación del daño ambiental causado", dice el fallo.
Sin embargo, en esta ocasión y en base a la información disponible respecto del Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales (OLCA), el Tribunal no pudo dar por acreditada su legitimación para actuar por sí misma en esta demanda.
Esta decisión contó con el voto en contra del ministro Rafael Asenjo, Presidente del Tribunal Ambiental de Santiago, quien, en base a la información disponible y "teniendo en cuenta el conocido historial de OLCA en relación a conflictos ambientales como el de autos", estuvo por reconocer legitimación activa de esta ONG, argumentando que "es posible presumir dentro de su objeto estatutario, entre otros fines, la capacidad para comparecer por sí misma ante este Tribunal en causas por daño ambiental".
El Tribunal Ambiental de Santiago también llama la atención respecto de la demanda en sí misma, la que "si bien cumplía con los requisitos mínimos de admisibilidad que exige el artículo 33 de la Ley N° 20.600, adolecía de serias imprecisiones tanto en los hechos como en el derecho. Lo anterior, por consiguiente, dificultó la calidad, pertinencia y contundencia de la prueba de los demandantes, sin desconocer que las condiciones materiales para obtenerla también resultaban de suyo difíciles, pues, al margen de documentos oficiales, el acceso a la faena minera, y a los glaciares (...), depende enteramente de la voluntad de la demandada".
La sentencia no condenó en costas a los demandantes, pues existió motivo plausible para plantear la demanda.
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