El fallo en Colombia que amenaza con aumentar la tributación de las empresas chilenas

En los últimos dos años, se ha hecho un hábito que fallos de autoridades tributarias de países de la región sorprendan a contribuyentes chilenos con presencia en dichas localidades, debido a los efectos que generan en el pago de impuestos.

En los descuentos de 2023, el 28 de diciembre, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria de Perú modificó los criterios conocidos hasta la fecha para gravar las ganancias de capital obtenidas por la enajenación indirecta de acciones de una sociedad domiciliada en ese país, pero que posee activos subyacentes (asociados) en Chile. Esto aumentaría la tributación de dichas operaciones, aplicando una tasa de 30%, más el impuesto a la renta.

Y el más reciente ocurrió en abril pasado, pero a 1.531 kilómetros de distancia: en Colombia, el Consejo de Estado -símil de los Tribunales Tributarios y Aduaneros chilenos- emitió un fallo a favor de la autoridad tributaria cafetera, determinando que no se aplica una cláusula clave del acuerdo que evita la doble tributación entre Chile y ese país.

La instancia negó así una demanda de nulidad presentada en contra de un pronunciamiento de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN, similar al Servicio de Impuestos Internos chileno) en el que se determina que no se aplicará la “cláusula de la nación más favorecida”del convenio.

¿En qué impacta esto? Según explican la socia y el director del Grupo Tributario de Pagbam | Schwencke, Bárbara Neyra y Maximiliano Concha, respectivamente, el fallo se traduce en que el Fisco colombiano seguirá gravando con un impuesto de 10% los pagos que se hagan desde Colombia a Chile por servicios prestados por empresas chilenas en dicho territorio, cuando estos involucren asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría.

Interpretación discutible

Los especialistas advierten del efecto negativo que podría provocar este fallo en las prestaciones realizadas por sociedades chilenas en Colombia al momento de trasladar pagos hacia nuestro país, ya que -dicen- la DIAN interpreta de forma “literal” la cláusula del país más favorecido del convenio (concepto legal que garantiza que el mejor trato a un país miembro de un pacto será extendido a todos los demás países miembros, de manera automática e irrevocable), situación que podría ser “contraria” al derecho internacional y que podría originar una “vulneración” al acuerdo vigente entre ambos países.

“La cláusula debiese interpretarse considerando la intención de los estados parte al momento de negociar, en armonía con el resto del convenio y en atención a la Convención de Viena de 1969. Hemos consultado con abogados colombianos, quienes nos han indicado que la decisión de la DIAN podría incluso ser considerada inconstitucional bajo el derecho colombiano”, explican Neyra y Concha.

Los especialistas agregan que para las empresas chilenas que prestan servicios a entidades residentes en Colombia esto significa una “discriminación negativa”, que en términos comparativos las hace “menos competitivas” ante firmas de otros países que, por aplicación de otros convenios, gozarían de un trato preferente, como la situación de compañías o entidades residentes en Reino Unido.

¿Qué escenarios se abren?

En un documento enviado a clientes, Neyra y Concha explican que desde 2020 que Chile tiene conocimiento de esta situación y actualmente se encuentra en curso un procedimiento de acuerdo mutuo entre las autoridades competentes de Chile y Colombia para definir la aplicación de la citada cláusula.

Esta etapa está regulada en el convenio para evitar el pago de impuestos en ambos países y tiene como finalidad evitar una imposición que no se ajuste a este pacto.

“En el derecho internacional si un país realiza una determina acción contra otro, aplica lo que se conoce como reciprocidad. Por lo tanto, Chile tiene la opción de responder a esta situación aplicando este principio, lo que se traduce en denegar el mismo beneficio impositivo (mantener también la tasa de 10%)”, especifican.