Más allá de la discusión teleológica (en cuanto a los fines), ideológica y constitucional que pueden generar las normas sobre anti-elusión y las facultades que se otorgan al Servicio de Impuestos Internos (SII) para la concreción de las mismas en el proyecto de reforma tributaria que se discute en el Congreso, los socios del estudio Fuensalida & Del Valle Abogados, Carolina Fuensalida y Jaime del Valle, destacan la importancia de conocer las manifestaciones concretas en que interactuará la nueva normativa en cuestión, presentes no sólo en el Código Tributario (CT) sino también en la Ley de la Renta (LIR).
Lo anterior, sostienen, permitirá a los contribuyentes estar informados y preparados para afrontar los desafíos que se imponen en materia tan básicas sobre cómo organizar el patrimonio.
A continuación, enuncian el catálogo de nuevas facultades del SII que han considerado más recurrentes. Pero, advierten, aún hay más:
1 Norma general de “sustancia sobre forma”:
Esto significa que acorde al nuevo artículo 4 bis del CT, las obligaciones tributarias nacerán y serán exigibles según la real naturaleza de los negocios que se realicen, independiente de la forma que tomen o la manera que se les denomine.
2 Norma general
anti-elusión:
Establece el nuevo artículo 4 ter del CT que las leyes tributarias no pueden ser eludidas -sin definir el concepto de elusión- mediante el abuso de las posibilidades de “configuración jurídica” (este último concepto ajeno a nuestra legislación). Habrá “abuso” cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, cuando se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o difiera el nacimiento de dicha obligación (postergación), mediante actos o negocios, incluyendo fusiones, divisiones, transformaciones y otras formas de reorganización empresarial o de negocios, en que concurran las siguientes circunstancias copulativas: (a) individual o en conjunto sean artificios o impropios (conceptos subjetivos a ser calificados por el SII) para conseguir el resultado obtenido; y (b) que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes -la relevancia la determina y califica el SII- distintos de los meramente tributarios y de los efectos que hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios. Se faculta al SII para declarar la existencia del abuso. El ejercicio de esta facultad sólo procede para los casos en que el SII determine al contribuyente una diferencia de impuestos de 250 UTM ($ 10.367.000 a abril 2014).
3 Norma anti-simulación:
Según el nuevo artículo 4 ter del CT, en los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho gravado con impuestos será el que efectivamente se quiso realizar, pudiendo el SII desestimar sin que produzcan efectos respecto de dicha entidad los actos y negocios jurídicos realizados para disimular la configuración de hecho gravado, o su monto, data o elementos.
4 Procedimiento para declarar el abuso o simulación antes referido:
Se declara administrativamente por el Director del SII en la liquidación, giro o resolución, previo informe favorable de los Subdirectores Jurídico, Normativa y de Fiscalización. Este informe debe emitirse de consuno por los funcionarios indicados, a requerimiento de la unidad del SII que esté a cargo de la fiscalización respectiva o que conozca de los antecedentes. El contribuyente puede reclamar de la liquidación, giro o resolución dictada en base a la declaración administrativa que constata la existencia del abuso o simulación.
5 Norma de sanción para quienes se acredite haber diseñado o planificado actos, contratos o negocios, constitutivos de abuso o simulación:
De acuerdo al artículo 100 bis del CT, la persona natural o jurídica a quien se acredite haber diseñado o planificado actos, contratos o negocios, constitutivos de abuso o simulación, pueden ser sancionados con hasta el 100% de los impuestos que deberían haberse pagado de no haber existido tales abusos, multa que tendrá un tope de 100 UTA (aprox. $ 50.000.000). Si lo anterior es realizado por una persona jurídica, la sanción referida podrá aplicarse también los directores o representantes legales de la misma, si hubieren infringido sus deberes de dirección y supervisión.
Esta multa sólo podrá imponerse previa sentencia firme y ejecutoriada si se ha deducido reclamación en contra de la liquidación giro o resolución pertinente, o no habiéndose deducido ha operado la prescripción (que será 6 años desde el vencimiento para declarar y pagar los impuestos eludidos).
6 Impugnación de atribución de utilidades:
Conforme al nuevo artículo 14 de la LIR, el SII podrá impugnar fundadamente la forma de atribución de utilidades acordada por los socios o accionistas en los estatutos sociales, cuando estime que partes independientes se habrían atribuido porcentajes diferentes en “condiciones normales de mercado”, considerando, por ejemplo, las funciones que cumple cada socio o accionista en la empresa. Se hace especial mención a la impugnación de rentas atribuidas cuando se hayan incorporado directa o indirectamente a parientes a la sociedad, y se establezca que ello se hizo para disminuir la atribución de algún socio o accionista en particular.
7 Fiadores de obligaciones tributarias:
Serán fiadores de obligaciones tributarias propietarios, comuneros, aportantes, socios o accionistas que participan en más del 50% de las utilidades o ingresos de la sociedad o en cualquier título posean más del 50% de las acciones, del capital social, de los derechos sociales o cuotas de participación.
El SII podrá exigir a tales personas, quienes actuarán en carácter de fiadores (avalistas) de las entidades en que participen en la prorrata que corresponda a su propiedad y por tanto en forma subsidiaria a las mismas, el pago de las obligaciones tributarias respectivas. Esta norma se trata a raíz del término de giro, pero no distingue su exigibilidad para ese exclusivo caso.
8 Facultades para impugnar la contabilidad:
El SII puede impugnar los valores contables o financieros contabilizados y declarados, cuando no sean consistentes con normas y prácticas contables o financieras generalmente aceptadas, según el nuevo artículo 14 de la LIR.
9 Impugnación de gastos básicos en supermercados:
Conforme al artículo 31 inciso 1º de la LIR, no se aceptarán como gasto y se afectarán con impuesto multa de 40% los desembolsos en supermercados y comercios similares, cuando no correspondan a bienes imprescindibles para el desarrollo del giro habitual y se deduzcan en exceso de 1 UTM ($ 41.500 aproximadamente) o de límites superiores que deberá autorizar en forma previa el SII a solicitud particular del contribuyente. Adicionalmente, dichos contribuyentes pueden ser sancionados con multa si deducen los gastos o usan el crédito fiscal IVA sin la autorización que se indica a continuación.
10 Facultad del SII para requerir información a los administradores de tarjeta de crédito sobre compras realizadas:
De acuerdo al nuevo artículo 85 del CT, el SII puede ordenar envío de información sobre transacciones pagadas o cobradas con medios electrónicos (p.e. tarjetas de crédito, débito). Sin embargo, se prohíbe solicitar información nominada sobre las adquisiciones efectuadas por una persona natural mediante tarjetas de crédito, débito u otros medios tecnológicos.
11 Facultad de cobrar impuestos en caso de cese de actividades:
Según artículo 69 del CT, si el SII cuenta con antecedentes que permitan establecer que una persona, entidad o agrupación sin personalidad jurídica ha terminado su giro o cesado en sus actividades, puede liquidarle o girarle, previa citación, los impuestos correspondientes tal como hubiera procedido si dicha persona, entidad, etc. hubiera terminado su giro. Frente a tales situaciones se efectos que hacen especialmente procedente el ejercicio de dicha facultad.
12 SII puede exigir a contribuyentes que lleven sistemas tecnológicos de información:
Conforme al nuevo 60 ter del CT el SII puede exigir la utilización de dichos sistemas para efectos de control tributario de ciertos sectores o actividades. El incumplimiento está sujeto a multas bastante elevadas.
13 Facultad del SII de exigir toda información que “estime necesaria”:
Esta norma busca realizar estudios de recaudación, comportamiento tributario de determinados sectores económicos y realizar encuestas.
14 Facultad del SII de imponer auditorías:
En base a esta norma, el SII puede realizar incluso actividades de muestreo y puntos fijos. Comparando los resultados obtenidos, el SII puede tasar base imponible de los impuestos correspondientes, cuando se produzcan diferencias relevantes, expandiéndose el ámbito de aplicación de las facultades tradicionales de tasación del SII. La metodología empleada y los resultados de las actividades o técnicas de auditoría no son reclamables ni susceptibles de recurso alguno, salvo en cuanto den lugar a una liquidación, giro, etc.
15 Colaboración de la Superintendencia de Valores (SVS) con el SII que les permitirá trabajar en línea:
Se incorpora una modificación a la Ley orgánica de la SVS que se manifestará a través de: (a) puesta en conocimiento de la SVS por las empresas sujetas a su fiscalización de reorganizaciones de activos y funciones (por ejemplo fusión, división, transformación, liquidación, creación o aporte total de activos y pasivos de empresas); (b) obligación de dejar en actas de directorio de decisiones sobre reorganizaciones como las señaladas o si sean conocido controversias o situaciones de cualquier tipo con el SII; (c) obligación de detallar en las notas de los estados financieros controversias de índole tributarias materiales.
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