Litigantes británicos y norteamericanos cuentan que no es un fenómeno reciente las consultas y solicitudes de análisis que han recibido de parte de sus pares locales e inversionistas nacionales y extranjeros para conocer los mecanismos de protección de inversiones disponibles frente a eventuales cambios regulatorios y constitucionales que puedan afectar sus negocios. El estallido social fue el detonante y de ahí solo se ha profundizado. Eso es lo que cuentan Nicole Duclos, la litigante chilena socia de la firma norteamericana Covington & Burling que defendió a Hyundai en su conflicto con el MOP, y Matthew Coleman, socio de la firma inglesa Steptoe & Johnson, quien hace poco más de un mes estuvo de paso en Chile participando de una charla en el estudio Prieto para también abordar las particularidades de los distintos mecanismos existentes para proteger inversiones.
“Los inversionistas chilenos también buscan conocer cómo deben estructurar sus futuras inversiones a fin de contar con la protección de tratados internacionales”.
Nicole Duclos, socia Covington & Burling
“Los inversionistas también quieren saber cómo deben operar en el futuro”
Nicole Duclos sigue de cerca la actualidad local, y ha sido protagonista de seminarios locales orientados a abordar temas como los mecanismos de protección de inversiones realizados post estallido social, específicamente uno organizado por Amcham y el estudio Bofill Escobar Silva que, el año pasado reunió a un selecto grupo de litigantes internacionales entre los que estaban representantes de Jones Day, Dechert, Freshfields, White & Case, entre otros. Así como mantiene contacto con estudios chilenos frente a la creciente actividad en torno a los cambios legales que podrían profundizarse.
-¿Desde cuándo Chile esté en el radar de estudios internacionales especializados en litigios de inversión?
-Ha estado en el radar desde el estallido social en octubre de 2019. Este interés se mantuvo durante el proceso eleccionario del 2021, y se ha acentuado durante la Convención Constitucional. Cabe señalar, además, que ciertas reformas constitucionales y legales, como el retiro de rentas vitalicias y el proyecto de ley de royalty minero, se suman a los cambios que han generado interés entre aquellos que invierten en el país y los estudios que los representan.
-¿Cuáles son las motivaciones o preguntas con que llegan los inversionistas?
-Los inversionistas quieren entender cuáles son sus opciones legales y, en particular, sus derechos bajo el derecho internacional.
Este fenómeno no es exclusivo de Chile. Lo observamos en otras jurisdicciones de Latinoamérica en las que se observan reformas legales y regulatorias que van de la mano de cambios políticos, económicos y sociales, como es el caso de México, Perú y, potencialmente, Colombia.
-¿Cuáles son las herramientas o mecanismos que generan más interés?
-Los tratados bilaterales de inversión y los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio suscritos por Chile. Estos tienen la particularidad de que los inversionistas extranjeros tienen el derecho a iniciar acciones directas en contra del Estado de Chile en el evento de que éste no cumpla con sus obligaciones de protección a las inversiones. Ahora bien, dichas acciones no son demandas judiciales ante las cortes chilenas, sino que en arbitrajes internacionales fuera de Chile.
-¿Cuáles son las consultas más específicas que hacen los inversionistas?
-Por una parte, monitorean los cambios constitucionales, legales y regulatorios que podrían impactar sus inversiones. Por otra, identificar cuáles son los tratados bajo los cuales podrían invocar protección y, de ser necesario, iniciar un arbitraje internacional. Asimismo, los inversionistas han querido saber cómo debiesen invertir en el futuro a fin de contar con la protección de dichos tratados.
Estas preguntas no sólo se las han planteado los inversionistas extranjeros, sino que también los inversionistas chilenos, quienes, quizás por primera vez, han querido saber cómo deben estructurar sus futuras inversiones a fin de contar con la protección de tratados internacionales de inversión.
“Algunas firmas de abogados chilenas están interesadas en trabajar con oficinas internacionales con experiencia en litigios contra Estados”.
Matthew Coleman, socio lider en litigios de Steptoe & Johnson
“Existe la posibilidad de que un número significativo de inversionistas extranjeros presenten demandas contra Chile”
Matthew Coleman no puede dejar de hacer un paralelo entre lo vivido en el Brexit y la incertidumbre que generó el proceso, no solo en el minuto del referéndum, sino por las consecuencias que trajo. Y alerta que en Chile la situación es aún más compleja pues lo que se está intentando es un reordenamiento mucho más extenso del orden constitucional existente.
-¿Cómo observa el proceso constitucional chileno?
- Cuando veo el proceso en curso en Chile para reescribir la Constitución, con el resultado final de someterlo a referéndum, no puedo evitar compararlo con mi propia experiencia de vivir en el Reino Unido durante el Brexit y ahora el período posterior. Un período de gran incertidumbre y narrativas contrapuestas en el Reino Unido.
Lo que se está intentando en Chile es un reordenamiento mucho más extenso del orden constitucional existente, y nuevamente la decisión final será determinada por medio de un referéndum. Sospecho que si se realizan cambios a la Constitución, todos sus efectos no se conocerán hasta muchos años después de que se realicen esos ajustes. Por lo tanto, hay un elemento de incertidumbre en lo que está haciendo Chile y cuál será el resultado final.
-En un proceso que aún no finaliza ¿Por qué acudir a un asesor legal extranjero ahora?
- La incertidumbre, y una posible pérdida futura, es lo que está haciendo que muchos inversionistas consulten con firmas de abogados (locales e internacionales) para obtener una mejor comprensión del proceso que se lleva a cabo en Chile, cómo ese proceso puede afectar sus inversiones y qué alternativas tienen para litigar contra Chile como una cuestión de derecho internacional si los cambios a la Constitución les causan pérdidas financieras.
-Para un estudio como el suyo, ¿por qué es de interés venir a Chile y escuchar a los inversionistas?
-El derecho internacional es de particular interés para las firmas de abogados como la mía, ya que consideramos que existe la posibilidad de que un número significativo de inversionistas extranjeros presenten demandas contra Chile si sufren pérdidas como consecuencia de los cambios a la Constitución. Sé que los abogados en Chile también están considerando los mismos temas.
-¿Las firmas locales ya han tomado contacto con uds.? ¿Cuáles?
-Algunas firmas de abogados chilenas están interesadas en trabajar con oficinas internacionales que tienen experiencia en la presentación de demandas contra Estados en otras jurisdicciones, por su alta especialización. Y por otro lado, a las firmas de abogados internacionales les interesa trabajar con firmas locales, por su profundo conocimiento del proceso constitucional y otros asuntos domésticos relevantes. (Sobre con quiénes han conversado, prefirió no revelarlo).
-¿Cuáles son las preguntas que hoy se hacen los inversionistas extranjeros sobre la situación chilena?
-En su nivel más básico, quieren saber cómo los cambios a la Constitución afectarán sus inversiones. Ellos realizan inversiones en función de una tasa de rendimiento esperada, que en parte está determinada por el entorno regulatorio, y en la expectativa de que sus derechos de propiedad estarán protegidos por la ley. A algunos les preocupa que sus inversiones puedan ser expropiadas. También quieren saber si tendrán recursos bajo las leyes chilenas e internacionales para recuperar sus pérdidas de Chile y si hay algo que deberían hacer ahora para asegurarse de que están protegidos contra acciones gubernamentales adversas que puedan ocurrir en el futuro.
-En ese escenario ¿Cuáles diría que son los mecanismos de resolución de disputas de inversión más recomendados y los que generan mayor interés?
-Suponemos que no habrá remedios que los inversionistas extranjeros (o incluso nacionales) puedan buscar en los tribunales de Chile si hay cambios a la Constitución que les causen pérdidas. La razón por la que digo esto es porque (presuntamente) una nueva constitución, y la legislación subsidiaria posterior, facultarán al Gobierno de Chile para tomar las medidas particulares que decida tomar. Por lo tanto, los inversores extranjeros deberán recurrir a los mecanismos que existen en el ámbito del derecho internacional.
-¿Cuáles son esas opciones?
- Chile ha suscrito más de cincuenta tratados de inversión vigentes con otros Estados, también ha suscrito una serie de tratados de libre comercio que contienen protecciones similares a las que se encuentran en los tratados de inversión. Estos son los mejores instrumentos legales que los inversionistas extranjeros tienen a su disposición para recuperar pérdidas derivadas de medidas gubernamentales adversas.
Es importante destacar también que Chile se compromete a someter las disputas de inversión entre él y los inversionistas extranjeros a arbitraje internacional vinculante. Por lo tanto, los inversionistas podrán presentar demandas contra el Estado mediante arbitraje internacional si el país no cumple con sus obligaciones en virtud de tratados y tratados de libre comercio.
Es importante recordar que estos tratados y acuerdos de libre comercio no solo brindan protección a los inversionistas extranjeros que invierten en Chile. Por ejemplo, existe un tratado de inversión entre España y Chile. Bajo ese tratado, los inversionistas chilenos que invierten en España están cubiertos por las protecciones del tratado y los inversionistas españoles que invierten en Chile también están protegidos.
-A la fecha ¿ qué tipo de empresas o industrias son las que más han consultado?
- Las empresas de servicios públicos (agua, electricidad, etc.) y las empresas mineras, y los inversionistas que invierten en esas empresas.
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