La discusión que abrió entre los especialistas el fallo que por primera vez permitió al SII calificar como elusiva una operación

El hito que marcó este martes el Tribunal Tributario y Aduanero (TTA) de las regiones de Ñuble y Biobío, al calificar por primera vez como elusivos los actos de un contribuyente y, por tanto, permitiendo la aplicación de la Norma General Antielusiva (NGA) por parte del Servicio de Impuestos Internos (SII), fue comentario obligado en las últimas horas en el mundo tributario y legal.

El caso involucra al servicio con la empresa Forestal Aurora, donde la controversia nace por el pago del impuesto adicional por los intereses remesados al exterior por la obtención de créditos con entidades financieras foráneas. El fallo del tribunal implica un millonario giro de impuestos adeudados, que el SII calcula en cerca de $ 3.000 millones. La forestal, según el SII, diseñó un esquema para recibir financiamiento de una entidad que es controlada por su mismo dueño, razón por la cual -entre otros factores- habría pagado un impuesto adicional por los intereses de apenas 4%, en circunstancias en que debiera haber cancelado un 35%.

El abogado y socio de Torretti, Eric Donoso, considera que de la lectura del fallo no queda claro el motivo para aplicar la NGA por sobre las normas especiales en materia de elusión. Pareciera entonces, complementa, que la sentencia del TTA tuvo como "única finalidad" declarar la elusión.

"¿Esto significa que la figura mencionada en el fallo no era elusiva? A priori, es difícil determinarlo sin tener acceso a la totalidad de los antecedentes, pero resulta, a lo menos llamativo los calificativos utilizados por el juez: “la controversia es en extremo simple”, “operaciones artificiosas”, “actos de sumo inusuales” “consecuencias que repugnan el ordenamiento jurídico” entre otras, que son más un juicio moral que jurídico", sostiene, a lo que agrega lo complejo que es que el fallo limite en cierta manera el uso del capital netamente para invertirlo y no buscar otras fuentes alternativas de financiamiento.

El presidente de la Comisión Tributaria del Colegio de Contadores, Juan Alberto Pizarro, cree que a nivel de la lectura de la sentencia "faltan elementos" para calificar el hecho como elusivo, ya que -en su visión- no se constata que existan argumentos que desacrediten la legítima razón de negocio en forma irrefutable.

"Es claro que cuando se trata de fuentes de financiamiento competitivas, sería interesante analizar dentro de los medios de prueba qué otras opciones tuvo a la vista la demandada al momento de establecer la estructura que el SII está considerando elusiva", considera el contador.

Hay un par de puntos del fallo que son relevantes de observar, en ojos del socio de Osorio & Asociados, Mauricio Osorio. En primer lugar, cree que es "particular" que no se desarrolle en profundidad en la sentencia si procedía aplicar alguna norma antielusiva especial, centrándose la sentencia en el análisis sobre la NGA y en desestimar la economía de opción o la existencia de consideraciones de administración estratégica, políticas, económicas o de riesgo.

"Por otro lado, al tratarse de una operación de financiamiento internacional entre partes relacionadas, es complejo calificar este caso como en extremo simple, y en apariencia conforme a derecho; pero sus consecuencias repugnan al ordenamiento jurídico, con lo que eventualmente se está obviando normas de precios de transferencia. Esto a evaluar en una inminente apelación", agrega el especialista.

El fallo debe ser "corregido" por los tribunales superiores de justicia, ya que se están aplicando normas actuales, que rigen para instituciones financieras constituidas a contar del 2020, a un caso que se rige por una ley anterior, explica la socia de Tax & Legal de PwC Chile, Loreto Pelegrí. La norma a la que se refiere permitía aplicar una tasa rebajada de impuesto cumpliendo ciertos requisitos, "los que entendemos se verificaron en este caso, entre ellos la validación de la calificación como institución financiera por el propio SII".

Operaciones entre relacionadas

El socio de Fischer y Cía., Alex Fischer, es enfático al señalar que el fallo "parece errado", ya que para él "no debió considerarse elusión si, como se desprende de la sentencia, se cumplieron los requisitos expresamente establecidos por el legislador para calificar a la entidad del grupo que otorgó el crédito como institución financiera".

"Resulta extraño que la sentencia no hace ninguna referencia al principio de especialidad. Adicionalmente, la sentencia comete el error de teñir de elusivas las operaciones solo porque se ejecutan entre partes relacionadas. Si la misma transacción hubiese sido legítima con un tercero, no debiera ser cuestionable. Demostrar este punto debió haber sido importante para la defensa y discusión del caso", complementa el especialista.

El socio de Matthei Abogados, Roger Matthei, observa que el tribunal cuestionó la “artificiosidad” de las operaciones por parte de la empresa respecto de la creación de una institución financiera internacional, sin que exista una legítima opción de conductas por parte del contribuyente.

"Creo que el tribunal razona bien al aplicar la NGA, toda vez que en la operación cuestionada, a mi juicio, no se vislumbra otro efecto más que la obtención de beneficios tributarios indebidos. Además, resulta interesante lo señalado por el tribunal al cuestionar la operación recalificando los actos jurídicos celebrados por el contribuyente, indicando que lo que realmente habría obtenido el contribuyente no fue un préstamo, sino que capital de trabajo, y el pago de supuestos ‘intereses’ habría resultado en una forma artificiosa de rebajar el impuesto adicional", complementa.

En principio y a la luz de los antecedentes, la operación que llevó a cabo el contribuyente tiene carácter de abuso de las formas jurídicas y, por lo tanto, puede ser calificada de “elusión ilícita” en conformidad a la ley, sostiene el socio de Bustos Tax & Legal, Claudio Bustos. 

"En efecto, lo que hace que la operación sea elusiva, en este caso, no radica en la mera formación de la empresa financiera en el exterior, ni en el otorgamiento del préstamo a su relacionada chilena. Es parte del ámbito de libertad del contribuyente el organizar sus grupos empresariales de la manera en que estime necesaria o conveniente. Lo que desvirtúa la razón de negocios que pueda sustentar la formación de dicha empresa radica en que la institución financiera realizó, como única actividad, un préstamo a su relacionada chilena. Esto significa que la denominada institución financiera no llevó a cabo otras operaciones financieras ni con otras entidades relacionadas ni con terceros", argumenta.

Más duro en su análisis es el académico de Derecho Tributario en las universidades Católica, de Concepción y de los Andes, Gonzalo Vergara, para quien la sentencia muestra actitudes "muy preocupantes" del SII.

Una de ellas, dice, es que la administración fiscal litiga "en contra de sus propias instrucciones", ya que cuando se derogó la regulación sobre instituciones financieras extranjeras, el SII dictó la circular N° 27 de 2008, estableciendo requisitos "laxos" para calificar como tal y poder acogerse a la tasa reducida de 4%: "Al crear administrativamente estas normas, el SII no excluyó del concepto a las entidades relacionadas e inscribía en su registro público a entidades que financiaban a los miembros de un mismo grupo económico. La sentencia da cuenta de que ahora el SII afirma que hacer lo que él mismo incentivó con sus instrucciones y regularmente aceptó es elusión", señala el profesional.

Parámetros para futuros casos

Lo relevante del fallo del TTA sureño es que es el primero, en casi una década de vigencia de la NGA, que califica como elusivos actos de un contribuyente.

Este antecedente, creen los especialistas, es clave para el destino de los otros 22 requerimientos que ha presentado el SII ante la justicia especializada, los que pueden derivar en varios casos donde se puede terminar aplicando la norma.

"Esta sentencia dicta parámetros importantes para otros casos en los cuales se esté discutiendo la aplicación de la NGA, sobretodo porque el fallo recalifica la conducta del contribuyente, sindicándola como artificiosa y contraria a derecho", dice Matthei.

Pizarro pone el foco en los cambios que se están discutiendo en el Congreso, en el marco del pacto fiscal y que establece que el SII podrá aplicar administrativamente la NGA, sin pasar antes por un tribunal especializado: "La sentencia deja claro que SII tiene elementos suficientes para actuar en materia de NGA bajo la estructura actual, sin necesidad de calificación administrativa de la elusión. La diferencia está en la solidez de los medios de prueba que pueda presentar a nivel de los 22 casos ya en curso", sostiene.