La formalización del exdirector general de Investigaciones Sergio Muñoz, en el marco del caso Audios, el hecho de que el general director de Carabineros Ricardo Yáñez pueda seguir la misma suerte en mayo próximo y algunos escándalos de corrupción en importantes municipios han llevado a una serie de cuestionamientos acerca de las herramientas que tienen estos organismos para prevenir la corrupción y las que debieran tener. ¿Tendrían que tener exigencias similares a las que la nueva Ley de Delitos Económicos, por ejemplo, le impone a las empresas privadas e incluso a algunas públicas?
Así resurge el debate acerca de si es o no necesario un compliance público. Si bien todos los expertos consultados comparten que si el problema está en la cabeza de una institución o repartición fiscal es difícil que funcione cualquier sistema y recomiendan una especie de normativa espejo de la nueva Ley de Delitos Económicos, pero centrada en el sector público.
Por lo pronto, todos los consultados apuestan por avanzar hacia un compliance en los organismos públicos riguroso y efectivo, “un programa que se cumpla en la práctica y dé cuenta de que se están evaluando y gestionando los riesgos de imputaciones penales en incluso de reputación, por la inobservancia de las regulaciones y de los estándares de buenas prácticas”, explica el director jurídico de Prelafit Compliance, abogado Rodrigo Reyes.
Y agrega que las normas de compliance se deben ir actualizando permanentemente, ya que los riesgos son cambiantes, porque los estándares de conducta también varían y los estándares de conducta que se le exigían antes a las instituciones públicas son muy distintos de lo que se les impone en la actualidad. “En esta mejora continua, que debiera ser consustancial a los programas de compliance, son tremendamente relevantes los incidentes que puedan tenerse al interior de las organizaciones”, añade.
Una prevención importante, continúa, es reforzar los canales de denuncia interna, con medidas eficaces para la protección de los denunciantes y un elemento que habría que copiar de lo que están haciendo las empresas privadas, propone Reyes, “es lo que ha surgido a propósito de la nueva Ley de Delitos Económicos, en que para que una empresa se exima de la responsabilidad penal de persona jurídica se le exige que cumpla con algunas obligaciones y una de esas es una evaluación periódica por un tercero independiente; o sea, una suerte de auditoría permanente, que le permita generar una mejora continua”.
De manera que algunas reparticiones públicas especialmente riesgosas, entre las que incluye las municipalidades, sean auditadas permanentemente por control externo, señala. Respecto de estas últimas, detalla que sería importante exigir una “organización mínima”, que no puede ser la Contraloría, porque actúa ex post, aclara.
“Falta que el sistema público se apropie de sistema de compliance privado”
Quien fuera presidenta de la Comisión de Probidad creada tras el caso convenios, para proponer medidas contra la corrupción en el ámbito público y actual consejera del Consejo para la Transparencia (CPLT), María Jaraquemada, coincide con lo planteado por Reyes en que la nueva Ley de Delitos Económicos apunta a que la gestión de riesgos se vaya evaluando permanentemente y adecuándose a los riesgos que van surgiendo y, a su juicio, “eso, en el sector público no está bien desarrollado aún”, por lo que “ahora falta es que el sistema público se apropie de sistema de compliance privado y lo adapte a sus propias necesidades; y no todas las instituciones son iguales, tienen distinto tipo de riesgos”, explica.
De hecho, comenta que la comisión que encabezó propuso que se crearan oficiales de cumplimiento dentro de los órganos de la administración del Estado, que velen constantemente por la ética y la integridad pública, porque se cumplan las normas. Esta figura tendría que tener autonomía, debe poder tener acceso directo a las jefaturas, de poder hacer las alertas y que tenga cierto liderazgo entre los funcionarios para ser escuchada.
Aunque, si bien en el sistema público no se puede cancelar la persona jurídica como en el caso de un delito grave en el mundo privado, en el contexto de la nueva Ley de Delitos Económicos; “sí se podría ver cómo adaptar lo que existe para el sistema privado, al sistema público, pensando en cómo hacer más responsable a la institución propiamente tal”, reflexiona la abogada.
Y añade que habría que pensar en cómo aplicar ciertos principios que tiene el sistema de compliance en la Ley de Delitos Económicos a las instituciones públicas. Ahora, recuerda, que lo que sí propuso la comisión que lideró, es que, “tal como en la Ley de Delitos Económicos se eliminaron ciertas atenuantes, como la irreprochable conducta anterior, nosotros dijimos, ‘bueno, el Congreso debiera tener esa misma discusión, respecto de los delitos funcionarios’; porque tienen una lógica criminal muy similar. Entonces, si se hizo para los privados, por qué no pensar que pueda aplicar, en el futuro, para funcionarios y autoridades públicas”.
Jaraquemada se explaya en que en la citada instancia, los integrantes tuvieron la discusión acerca de cómo hacer que lo que se ha avanzado en el sector privado, en cuanto a principios, incentivos y objetivos, se aplique al sector público, con la prevención de que este último tiene particularidades distintas.
Prevención
El exdirector ejecutivo de Chile Transparente Alberto Precht, comenta que ya desde hace algunos años se viene hablando de lo que se denomina “compliance público”, que “no es sólo cumplir con tener un código de ética y, obviamente, cumplir con todas las normas que el derecho público, de manera bastante más estricta de lo que en el derecho privado establece, sino también generar una lógica de prevención contra la corrupción al interior de las organizaciones públicas, basada en riesgos reales de corrupción”.
Ello, a través de un plan anual que vaya permitiendo hacerse cargo de los riesgos. Por ejemplo, dice, en el caso de la Policía de Investigaciones “existe un problema respecto a corrupción y entrega de información a terceras partes, ese riesgo debiese ser abordado de manera sistémica y dirigido por un compliance officer, que debiese tener la matriz de riesgo y con las distintas unidades ir resolviendo estos problemas al interior de la institución”; sin embargo, coincide con sus predecesores en que esa lógica no está instalada en el Estado.
En este sentido, Precht añade que en el Estado existe una lógica de auditorías y represiva respecto del combate a la corrupción. A su juicio, para mejorar este déficit no es necesario un cambio legal, sino que el problema en Chile consiste en cómo se enfrenta el tema preventivo desde el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno y desde la Contraloría, que “muchas veces no se ha visto con toda la fortaleza”; por lo que, en su opinión, lo que se requiere es un cambio de visión. A diferencia de lo planteado por Reyes en tal sentido.
El abogado incluso añade que “aplicando fórmulas bastante básicas de lucha contra la corrupción, uno puede determinar dónde están esos espacios de opacidad, de discrecionalidad o de concentración de poder que aumentan los riesgos de corrupción y poder hacerse cargo de eso”, generando, por ejemplo, matrices de riesgo de corrupción que sean aplicables, porque “muchas veces uno ve en los servicios del Estado, en los casos en que existen estas matrices de riesgo de corrupción, y son verdaderas sábanas que se hacen por cumplir algún tipo de meta y no tiene un enfoque real para hacerse cargo de los riesgos”, enfatiza.
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