Salud: sus derechos y el futuro de los actores del sistema en el borrador de nueva Constitución

Incisos aprobados

• Con un total de diez incisos, el artículo 14 del borrador de nueva Constitución parte señalando que “Toda persona tiene derecho a la salud y bienestar integral, incluyendo su dimensión física y mental”.En su desarrollo, el texto establece a continuación:
• El Estado deberá proveer las condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de la salud, considerando en todas sus decisiones el impacto de las determinantes sociales y ambientales sobre la salud de la población.
• El Sistema Nacional de Salud será de carácter universal, público e integrado. Se regirá por los principios de equidad, solidaridad, interculturalidad, pertinencia territorial, desconcentración, eficacia, calidad, oportunidad, enfoque de género, progresividad y no discriminación.
• El Sistema Nacional de Salud incorporará acciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, habilitación, rehabilitación e inclusión. La atención primaria constituirá la base de este sistema y se promoverá la participación de las comunidades en las políticas de salud y las condiciones par a su ejercicio efectivo.
• El Sistema Nacional de Salud podrá estar integrado por prestadores públicos y privados. La ley determinará los requisitos y procedimientos para que prestadores privados puedan integrarse al Sistema Nacional de Salud.
• Es deber del Estado velar por el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones públicas de salud.
• El Estado generará políticas y programas de salud mental destinados a la atención y prevención con enfoque comunitario y aumentará progresivamente su financiamiento.
• Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales, a mantener sus prácticas de salud y a conservar los componentes naturales que las sustentan. El Sistema Nacional de Salud reconoce, protege e integra estas prácticas y conocimientos como también a quienes las imparten, en conformidad a esta Constitución y la ley.
• Corresponderá exclusivamente al Estado la función de rectoría del sistema de salud, incluyendo la regulación, supervisión y fiscalización de las instituciones públicas y privadas.
• El Sistema Nacional de Salud será financiado a través de las rentas generales de la nación. Adicionalmente, la ley podrá establecer el cobro obligatorio de cotizaciones a empleadoras, empleadores, trabajadoras y trabajadores con el solo objeto de aportar solidariamente al financiamiento de este sistema. La ley determinará el órgano público encargado de la administración del conjunto de los fondos de este sistema.

ACTUAL CONSTITUCIÓN

En su Capítulo 9°, la actual constitución establece que el Estado “protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”, y le entrega las funciones de “coordinación y control”.

El texto complementa lo anterior, señalando que es “deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias”. Asimismo, la carta vigente indica que “cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”.

Es justo este último punto el que sentó las bases del actual modelo que ha operado por cuatro décadas con el desarrollo de las isapres como entidades que captan las cotizaciones de 7% en salud.

“Hoy el derecho a la salud está concebido sobre la base del ejercicio del principio de subsidiariedad. Es decir, los particulares pueden colaborar con el Estado en la atención de las prestaciones propias de la salud, de tal manera que las personas puedan elegir efectivamente este sistema público y el sistema privado”, explica Marisol Peña, profesora de derecho constitucional en la U. del Desarrollo, y expresidenta del Tribunal Constitucional sobre el marco en el cual también tuvo lugar un sostenido crecimiento de las clínicas y otros prestadores no públicos.

Tras una activa expansión hasta llegar a tres millones de beneficiarios, las isapres fueron objeto de dos intentos principales de cambio. El principal a inicios del segundo mandato de Michelle Bachelet en 2014 mediante una Comisión Presidencial que propuso una transformación a fondo, y luego en la segunda administración de Sebastián Piñera, que envió en 2019 un proyecto de reforma. Ambos intentos no fructificaron y el sector mantuvo sus bases originales.

“La Constitución del 80 hace justiciable sólo el derecho a escoger donde aportar el porcentaje de remuneración que va al seguro de salud”, señala el abogado constitucionalista y académico de la U. Diego Portales, Javier Couso. Desde esta base, apunta que en el concierto mundial la actual Carta Magna es “relativamente anómala en relación al derecho a la salud, reconocido de manera muy general y no es justiciable, y es por eso que la gente lo ha podido activar por la vía de invocar el derecho a la vida y sólo para aquellas patologías que la ponen en directo peligro”.

Una visión distinta tiene Victoria Beaumont, directora de Fundación Politopedia: “La nueva redacción declara derechos, pero no garantiza la protección al acceso a las acciones de salud, que en la práctica es lo que permite el ejercicio de los derechos fundamentales. Se elimina la libertad de las personas para encontrar por su cuenta una alternativa de atención y entorpece la reclamación judicial dejando la tutela de los derechos fundamentales radicada en los futuros tribunales, que están por definirse, y no en cortes superiores”.

En su análisis, las definiciones que construyen el nuevo derecho a la salud representan un compromiso muy inferior del Estado en relación al texto vigente. “Claramente no es lo mismo que la Constitución indique que: 'El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo' a la propuesta de la convención: 'El Sistema Nacional de Salud incorporará acciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, habilitación, rehabilitación e inclusión'”.

Una de las consecuencias principales de un cambio como el propuesto en el borrador, señala Beaumont, es que en vez de haber fortalecido estos acuerdos se establecerá “un contrato sin garantía explícitas de acceso que además precariza la continuidad de políticas públicas arraigadas en la población como el GES, los PAD y la Modalidad de Libre Elección”.

“Si bien la propuesta garantiza el derecho a la salud, tiene el problema que la situación de los privados como colaboradores del Estado en el financiamiento y atención queda cuestionado y debilitado”.
marisol Peña.

“En definitiva, el detalle de esto va a estar en manos de legislador y, eventualmente, desaparecerán las isapres en tanto entidades de lucro”.
javier Couso

“La nueva redacción declara derechos, pero no garantiza la protección al acceso a las acciones de salud”.
Victoria Beaumont.

El fin de las isapres y las
interrogantes sobre el modelo asegurador

El destino exclusivo de las cotizaciones de salud de todas las personas al financiamiento del futuro sistema nacional público, implica en la práctica la desaparición de la cobertura privada tal como ha operado en los últimos cuarenta años.

El borrador de la nueva Constitución establece un marco para los derechos en salud que operará a través de un futuro sistema nacional público. Y al determinar que el cobro obligatorio de las cotizaciones tendrán “el solo objeto de aportar solidariamente al financiamiento” de ese modelo, la normativa tendrá su principal impacto en el sector asegurador. “Si bien hay que valorar que la propuesta garantiza el derecho a la salud y al bienestar integral de la persona, tiene el problema que la situación de los privados como colaboradores del Estado en el financiamiento y atención de la salud queda cuestionado y debilitado. El actual 7% deducido de nuestro sueldo que puede ir a Fonasa o a una isapre, ahora va a ir necesariamente a un fondo único”, subraya Marisol Peña. A su juicio, la principal interrogante abierta es: “¿podrán seguir existiendo establecimientos privados que atiendan nuestras prestaciones de salud?”.

Si bien la redacción final del borrador dejó fuera los incisos específicos sobre los seguros privados en salud, en definitiva la entrega de todas las cotizaciones al financiamiento de un sistema “universal, público e integrado” implicará el fin de las isapres.

“No está explícito, pero no está prohibido tampoco. En definitiva, el detalle de esto va a estar en manos de legislador, de este Congreso Nacional –que tiene un Senado empatado entre derecha e izquierda- por lo cual imaginaría que una parte será leal a la Constitución y eventualmente desaparecerán las isapres en tanto entidades de lucro”, señala Javier Couso. Al mismo tiempo, puntualiza que “existe el derecho a emprender, y con esa lógica, los seguros privados ciertamente van a estar permitidos”.

Para Marisol Peña, la pregunta que surgirá entre los actuales usuarios de isapres es “si con el 7% de cotización sólo será posible atenderse en establecimientos públicos que puedan ser costeados con ese porcentaje?”. Al respecto, enfatiza que “no basta con asegurar el derecho a la salud con un financiamiento que, en principio, va a provenir solo del Sistema Nacional, y que no alcance para elegir la salud que queremos, ya que hace imposible que la libertad de elección tenga sentido”.

Junto con recalcar que el borrador “pone fin las isapres y desconoce alternativas que permiten fortalecer al sistema público y al privado”, el gremio de la industria asevera que la propuesta “termina con el derecho de elegir y hace forzoso que todos los chilenos estén en Fonasa, sin garantías de cómo resolverá los problemas de acceso y oportunidad que hoy aquejan a sus afiliados”. La Asociación de Isapres reitera que “se creó un marco normativo que obliga a pertenecer a un sistema monopólico público de salud, sin incorporar ninguna mejora al Fonasa”.

El papel decisivo de las normas
transitorias en la viabilidad del modelo

El pleno de la Convención aprobó el inciso que consagra la existencia de entidades prestadoras públicas y privadas en el futuro sistema, asunto fundamental en el rayado de cancha para las clínicas y las otras entidades particulares que prestan servicios de salud. Con ello, la instancia enmendó la estricta versión previa que prohibía la relación del futuro modelo nacional con cualquier actor con fines de lucro.
“Mi interpretación de esta norma es que establece un sistema público que involucra a actores estatales y privados. Y al respecto, el borrador no entra en el detalle ya que eso será definido por ley”, indica Javier Couso.
A su juicio, en la fase que viene tras una eventual aprobación de la propuesta de nueva Constitución serán decisivos los plazos de implementación de las futuras leyes y que se establezca una adecuada transición. “Pensar que se puede cambiar un modelo que lleva 40 años en un año es inviable. En el caso de salud, lo que hay es un sistema que depende enteramente de la acción del legislador. O sea, la transitoria le puede poner un plazo al legislador, y creo que lo razonable es dar un período de cuatro años para dejar montada la legislación y las regulaciones de detalle”, señala.
Marisol Peña coincide en la atención a los plazos para pensar en un proceso de transformación como el planteado en salud. “Aquí las normas transitorias están llamadas a jugar un importante rol, porque lo que no podría ocurrir es que inmediatamente vigente la nueva Constitución, al mes siguiente nuestras cotizaciones partieran a un Sistema Nacional de Salud. Tiene que crearse el sistema público, con una administración racional y debe haber reglas estables que nos den a todos tranquilidad de cómo se van a estar administrando los fondos, y eso va a requerir de legislación, no es automático”, sostiene. En este escenario, manifiesta que “las normas transitorias debieran asegurar que, mientras este sistema no se implemente con las garantías debidas para todos los usuarios, las personas tendrán derecho a seguir en los sistemas que han elegido previamente”.