El nuevo enfoque de medio ambiente en el borrador constitucional

Los principales artículos
de medio ambiente (Cap.V)

• El Artículo 1°, plantea que “Es deber del Estado adoptar acciones de prevención, adaptación, y mitigación de los riesgos, vulnerabilidades y efectos provocados por la crisis climática y ecológica (...)”.
• El Artículo 4°, define que “La Naturaleza tiene derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, mantención y restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos (...). El Estado a través de sus instituciones debe garantizar y promover los derechos de la Naturaleza según lo determine la Constitución y las Leyes”.
• El Artículo 9°, menciona que “La Ley podrá establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente y la Naturaleza”.
• El Artículo 12°A, indica que “Son bienes comunes naturales el mar territorial y su fondo marino; las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo, y los demás que declaren la Constitución y la ley. Entre estos bienes son inapropiables el agua en todos sus estados y el aire, los reconocidos por el derecho internacional y los que la Constitución o las leyes declaren como tales”.
• El Artículo 12°B, sobre los bienes comunes naturales inapropiables, “el Estado deberá preservarlos, conservarlos y, en su caso, restaurarlos. Deberá, asimismo, administrarlos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa. Respecto de aquellos bienes comunes naturales que se encuentren en el dominio privado, el deber de custodia del Estado implica la facultad de regular su uso y goce, con las finalidades establecidas en el artículo primero”.
• El Artículo 12°C, dice que “Cualquier persona podrá exigir el cumplimiento de los deberes constitucionales de custodia de los bienes comunes naturales.
• La ley determinará el procedimiento y los requisitos de esta acción”.
• En el Artículo 12°D, “El Estado podrá otorgar autorizaciones administrativas para el uso de los bienes comunes naturales inapropiables, conforme a la ley, de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo. Estas autorizaciones, ya sean individuales o colectivas, no generan derechos de propiedad”.
• El Artículo 26°, señala que “Son principios para la protección de la Naturaleza y el medio ambiente, a lo menos, los principios de progresividad, precautorio, preventivo, justicia ambiental, solidaridad intergeneracional, responsabilidad y acción climática justa”.
• El Artículo 33°, sobre Democracia ambiental, plantea que “Se reconoce el derecho de participación informada en materias ambientales. Los mecanismos de participación serán determinados por ley (...)”.

Constitución vigente

El único artículo que aborda el medio ambiente en la Constitución de 1980, es el artículo 19°, numeral ocho, que contiene la línea base sobre materia ambiental, que reconoce como derecho fundamental “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” y que “es deber del Estado velar por que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.

“Hay un cambio en el modelo de desarrollo productivo que significará un giro en la forma de cómo estamos haciendo las cosas (...) desde el momento en que se ubica el medio ambiente en el corazón de la libertad económica”
Pilar Moraga, subdirectora del CR(2) de la Universidad de Chile

Bienes comunes Naturales: “Para contaminar menos, hay que hacer inversiones. Entonces, qué certeza va a tener un inversionista para hacer mejoras en sus procesos si va a estar sujeto constantemente a litigios”
Juan Francisco Sánchez, abogado socio del estudio Correa Squella

“La falta de claridad en la asignación de derechos de propiedad podría afectar la inversión en acción climática”
Coordinador Económico de Cambio Climático, Energía y Medio Ambiente de Clapes UC, Luis Gonzales

ANÁLISIS

Expertos abordan el cambio
de paradigma en Medio Ambiente

Alertan de artículos que dejan la puerta abierta para litigios en torno la custodia de los bienes comunes naturales y sus asignaciones a privados.
Desde la academia, valoran la inclusión de temas ambientales en el borrador, en línea con las nuevas regulaciones.

Por Valentina Llompart

Una de las novedades del borrador constitucional es el enfoque en medio ambiente. Si bien la mayoría reconoce la necesidad de integrar nuevas normas en esta materia, expertos alertan sobre conflictos en las asignaciones de bienes comunes naturales y una judicialización en torno a su custodia.

Pilar Moraga, subdirectora del Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia, CR(2) de la Universidad de Chile, afirma que el borrador propone una mirada transversal “inédita”, donde el medio ambiente toma un lugar estructurante en el actual de la sociedad, incluido el desarrollo económico.

“Hay un cambio en el modelo de desarrollo productivo que significará un giro en la forma de cómo estamos haciendo las cosas y eso se ve reforzado con el texto y con lo que se propone, desde el momento en que se ubica el medio ambiente en el corazón de la libertad económica, lo que es un cambio de paradigma”, dice Moraga.

Un cambio que “no está dado por el texto constitucional, sino por un contexto global”, y por la “ley de cambio climático que establece la descarbonización a 2050”, sostiene.

Entre los temas que generan incertidumbre a algunos expertos, está la nueva figura de bienes comunes naturales.El coordinador Económico de Cambio Climático, Energía y Medio Ambiente de Clapes UC, Luis Gonzales, advierte que “la falta de claridad en la asignación de derechos de propiedad”, podría afectar la inversión en acción climática.

Explica que al ser el Estado quien regula estos bienes, se genera incertidumbre en los privados que hoy tienen asignaciones a su cargo, por lo tanto, afectará la toma de decisiones de uso productivo.

El abogado socio del estudio Correa Squella, Juan Francisco Sánchez, dice que llama la atención que en esta norma no haya una definición específica de bienes comunes naturales, donde “se explicita que el Estado debe custodiarlos con un fin de protección, y luego solo da ejemplos de qué constituyen estos bienes”.

Judicialización y naturaleza

Un artículo que genera incertidumbre entre los expertos es el 12°C, que señala que cualquier persona puede “exigir el cumplimiento de custudia de los bienes comunes naturales”.

Para Moraga del CR (2), esto podría traducirse en acciones legales en contra del Estado por no cumplir, por ejemplo, planes de acciones climática o de políticas, lo que puede llevar a una judicialización en un inicio, pero luego “se va regulando”.

Sánchez, en tanto, dice que “está pensado para una proliferación de litigios ambientales, lo que es muy dañino para la inversión, porque para contaminar menos, hay que hacer inversiones. Entonces, qué certeza va a tener un inversionista para hacer mejoras en sus procesos si va a estar sujeto constantemente a litigios”.

Otro tema que genera preocupación es cómo se desarrollarán en la práctica los derechos de la naturaleza. Sánchez indica que se “transforma al medio ambiente desde un objeto de protección a un sujeto de derechos, como las personas. Y el problema es que la naturaleza no tiene una voluntad, entonces alguien tiene que hablar por ella”, rol que sería asumido por una Defensoría de la Naturaleza, según establece el borrador.

En la misma línea, Gonzales plantea que “la principal duda es quién o quiénes serán los que encarnen esa defensa con la objetividad necesaria para reclamar dichos derechos, lo que puede llevar a fuertes distorsiones en la asignación de recursos”.

Nuevas legislaciones

Un factor clave para poner en marcha los artículos del borrador, sería el tiempo de tramitación de nuevas leyes que deben crearse para implementar las normas.

Según Sánchez, se requeriría modificar algunas de las legislaciones vigentes, como la Ley de Tribunales Ambientales. “Para invertir, es clave tener leyes concretas, y la creación de ellas es un proceso muy lento. Al final todo esto es tiempo valioso, donde probablemente no se genere inversión”, dice.

Por otro lado, Moraga valora que las nuevas regulaciones promulgadas en medio ambiente, como la Ley Marco de Cambio Climático (LMCC) y el Tratado de Escazú van en el mismo carril del borrador.

“Obedecen a una misma perspectiva, sobre todo por el tema de buscar el equilibrio entre economía, medio ambiente y desarrollo social, una balanza basada en valores que están reflejados en LMCC y en el borrador”, dice.

En el caso del artículo 33° sobre democracia ambiental, señala que si bien hay “cultura de participación ambiental” y la LMCC la extiende y profundiza, es necesario reforzar “la participación ciudadana y acceso a la información y a la justicia en materia ambiental, donde más está desarrollado es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

Añade que hay varias críticas al concepto de participación, que “en definitiva es muy escasa, hay poca retroalimentación de las observaciones de los participantes en el proceso de toma de decisiones, entonces ahí hay un cambio que habría que reforzar y eso se debe hacer a la luz de estándares del tratado de Escazú”.