El oficio del SII por Norma Antielusiva que levantó alertas en el mundo tributario

La elusión está en el tapete por estos días, luego de que avanzara en su tramitación legislativa el proyecto que refuerza el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes, tras el acuerdo entre Hacienda y un grupo de senadores.

Aquí el corazón de la propuesta es el combate a la elusión, que se define como el uso de mecanismos legales para reducir el pago de impuestos, a diferencia de la evasión, que es ilegal y es incumplir con las obligaciones fiscales.

Pero aquello no significa que el Servicio de Impuestos Internos (SII) se quede de brazos cruzados a la espera de mayores facultades. La entidad hoy dirigida de forma subrrogante por Javier Etcheberry se encuentra desplegando todas sus capacidades para reducir la evasión y la elusión, siendo uno de estas últimas el denominado artículo 26 bis.

¿A qué se refiere? A que el organismo puede responder de manera vinculante a consultas de contribuyentes, quienes pueden entregar antecedentes previos al SII para que este defina si una determinada transacción será considerada elusiva o no, o si aplica o no la facultad para tasar dicha transacción a un precio distinto que el propuesto por el contribuyente.

Cada día el servicio analiza antecedentes en esta línea y publica vía oficio su interpretación. Y de vez en cuando hay alguna que genera comentarios y remece el análisis de los especialistas.

Uno de los más recientes fue el oficio ordinario N° 32, del 29 de abril pasado, en el que el organismo no califica como potencialmente elusiva una reorganización empresarial, pero que sí podría aplicar la facultad de tasación. ¿El problema? A ojos de varios especialistas, este esquema es utilizado de forma generalizada en el mercado.

El mecanismo en análisis

La consulta se relaciona con un grupo de hermanos, que en su calidad de personas naturales son dueños de derechos sociales y acciones en distintas sociedades del grupo. Para resguardar el patrimonio familiar, acordaron una reorganización en que cada hermano constituya una sociedad holding familiar. ¿El objetivo? Que a futuro ingrese la descendencia de cada uno de ellos.

"Cada una de dichas sociedades holding familiares se estructurará como una sociedad por acciones (SpA), que, en una primera etapa, será 100% de propiedad de cada hermano", son parte de los antecedentes del oficio, donde se explica que cada partícipe aportará, a título de capital, los derechos sociales o acciones que tienen en forma directa sobre las sociedades de la familia.

Los aportes se realizarían a costo tributario, con lo que se busca que los aportes sean neutros en cuanto a sus efectos, ya que de otra forma se puede producir una pérdida o utilidad tributaria respecto de una reestructuración familiar que "sólo persigue reorganizar la forma de control de las empresas y las participaciones familiares".

¿La conclusión del SII? La manera en que está planteado el esquema activaría la facultad para que el servicio revalorice la operación y eventualmente cobre impuestos sobre la misma.

"Habiendo analizado los objetivos de la reorganización declarados por el consultante, no se advierte que el primer paso de la reorganización (esto es, que cada hermano inicie actividades como empresario individual) sea necesario para cumplir con los referidos objetivos. En efecto, tales propósitos podrían alcanzarse únicamente con el paso dos. Esto es, la constitución de una sociedad holding por cada hermano, sin que las personas naturales inicien actividades como empresario individual", plantea el SII.

También, el oficio analiza el efecto tributario neutro que, según el contribuyente, sustenta parte de la reorganización: "No es posible estimar que evitar la generación de efectos tributarios y, más precisamente, el pago de impuestos sea por sí sola una legítima razón de negocios".

Las dudas entre especialistas

Carlos Díaz, abogado de Recabarren & Asociados, sincera que el pronunciamiento del SII ha causado "gran revuelo" en el mercado, ya que para el caso concreto ha puesto en duda la utilización de la figura de empresario individual en un proceso de reorganización familiar.

"El oficio ha levantado diversas alertas en la industria, principalmente en lo relacionado a que el SII en sus diversas fiscalizaciones pueda reprochar que los contribuyentes personas naturales puedan ejercer actividades de Primera Categoría como un empresario individual", complementa.

María Soledad Diharasarri, socia del estudio jurídico Palma, sostiene que se debe analizar "caso a caso" cuál fue el interés, objetivo o razón económica detrás de la estructura cuestionada. "Calificar de elusiva todas aquellas estructuras o figuras que contengan alguna de las figuras legales mencionadas en el oficio sería un error y una irresponsabilidad, debido a que la gran mayoría de estas restructuraciones obedecen a una legítima razón de negocio".

El socio fundador de ARH Abogados, Pablo Ramírez, cree que la forma de interpretar la ley es el origen del problema del oficio, ya que "faltó" desarrollar el análisis mirando a la reorganización como un todo, en un contexto amplío, con una interpretación "armónica y completa" de la legítima razón de negocios, en concordancia con el derecho de opción que tiene todo contribuyente, "ya que nadie está obligado a utilizar tributariamente la vía más gravosa para desarrollar sus operaciones".

El socio de Alvarado & Cía., Nicolás Alvarado,  habla incluso de un "cambio de criterio y una ampliación" respecto al uso de la facultad de tasación por parte del SII. "Estas reorganizaciones son bastante habituales. El uso de los empresarios individuales como una figura que permite a personas naturales asignar activos a actividades comerciales y empresariales se ha usado por muchos años, y tiene bastante lógica si se piensa, pues no se esta produciendo una real enajenación de dichos activos a terceros, sino que se están moviendo de un bolsillo a otro, por lo que querer gravar con impuestos dicha reorganización no parece correcto", plantea.

Jaime Castillo, socio fundador de AVC Partners, no cree que sea errónea la interpretación del SII, pero sí deja en evidencia la "subjetividad en torno a las normas antielusivas", ya que, en muchos casos bajo análisis los contribuyentes orientan sus actos a optimizar en el tiempo el patrimonio familiar y se hacen "imprescindibles" reestructuraciones de esta índole: "Acá colisiona la voluntad legitima de los contribuyentes de reorganizar sus activos y/o patrimonio con las facultades que posee el SII para supervisarlas".

La legítima razón de negocios en esta operación es "evidente" para el socio de Garnham Abogados, Arturo Garnham, lo que pondría en entredicho que el SII pueda tasar la transacción: "Este tipo de figuras son bastante habituales. Con una estructura societaria adecuada, a pesar de que en ocasiones se paga más impuestos, se gana en estabilidad, se generan mejores controles y se obtiene mayor transparencia en la toma de decisiones (por ejemplo, a través de directorios, juntas de accionistas, etc.)", sostiene.

Una interpretación distinta plantea el socio de Bustos Tax & Legal, Claudio Bustos, para quien las reorganizaciones empresariales son habituales en estructuras de empresas tipo holding. Sin embargo, dice que hay que entender el oficio en el contexto de la consulta planteada y conforme al análisis que el propio consultante efectúa, "el cual, a mi juicio, es deficiente, ya que el contribuyente intenta esgrimir como legítima razón de negocios para la creación de las empresas unipersonales la sola obtención de un beneficio tributario y así lo deja de manifiesto en la consulta. Se trata de una consulta mal planteada".