Carlos Peña: “La Corte Suprema debió despejar el conjunto de malentendidos que este caso ha suscitado”

Un malentendido que debió ser aclarado por la Corte Suprema. Así califica el abogado Carlos Peñala polémica que se generó luego del fallo del máximo tribunal que ordenó la devolución de los excedentes cobrados por las isapres por concepto de tabla de factores.

Dicha polémica vive su momento más álgido, luego de las declaraciones de la ministra Ángela Vivanco, presidenta (s) de la Tercera Sala de la Corte Suprema, quien en entrevista con La Tercera dijo que dicho fallo solo aplica a los afiliados que demandaron, y no de forma general como se interpretó desde un comienzo. La propia Vivanco debió salir a aclarar ayer sus comentarios mientras el Presidente del máximo tribunal tomó distancia de las declaraciones.

“Sería injusto situar en la ministra Vivanco este problema. Después de todo, el Gobierno y el Congreso han incurrido de manera pertinaz en el mismo error”.

“El deber de las autoridades es cuidar el reparto de competencias entre sus órganos, algo que acá pudo lesionarse entre otras cosas por el entusiasmo del Gobierno con la interpretación de la que hablamos”.

En entrevista con DF, el rector de la Universidad Diego Portales y columnista de El Mercurio, insistió en su postura, manifestando que lo que sorprende es que “todos aceptaron, o parecieron aceptar, acríticamente, incluido el Gobierno y sus ministros, que un fallo judicial estableciera derechos subjetivos u obligaciones a quienes no han comparecido al juicio. Algo así no es aceptable bajo las reglas vigentes en Chile”.

- ¿Qué le parece la actitud de la Corte Suprema en esta disputa que abrió su fallo respecto de que las isapres deben devolver los excedentes mal cobrados?

- La Corte Suprema debió despejar el conjunto de malentendidos que este caso ha suscitado. Ese malentendido ha consistido en dar alcance general a un fallo judicial que, aunque provenga del máximo tribunal, como es el caso, no puede poseerlo.

El derecho vigente en Chile entrega obligatoriedad general a las reglas legales, no a los fallos judiciales que solo instituyen derechos o los declaran a favor de quienes comparecen al juicio sobre que versa la sentencia de que se trata.

Lo sorprendente de este caso es que todos aceptaron, o parecieron aceptar, acríticamente, incluido el Gobierno y sus ministros, que un fallo judicial estableciera derechos subjetivos u obligaciones a quienes no han comparecido al juicio. Algo así no es aceptable bajo las reglas vigentes en Chile.

El deber de las autoridades es cuidar el reparto de competencias entre sus órganos, algo que acá pudo lesionarse entre otras cosas por el entusiasmo del Gobierno con la interpretación de la que hablamos.

- ¿Qué rol está jugando el máximo tribunal en este proceso, está regulando?

- Este caso, tal cual se lo interpretó, y otros que han sido decididos por la Corte Suprema, arriesgan el peligro de invadir la esfera de las políticas públicas que le corresponde al Gobierno. Los gobiernos son los que deciden la distribución de recursos escasos y se inspiran en un criterio utilitarista, por decirlo así, procurando el mayor bienestar para el mayor número de personas.

Los jueces, en cambio, dirimen conflictos entre partes aplicando reglas cuyo sentido deben dilucidar. En términos más técnicos: los jueces no deben decidir en base a criterios de justicia material, sino atenerse a los criterios que subyacen a las reglas.

Desgraciadamente -pero esto no es culpa de los jueces, sino de muchos académicos- hay quienes interpretan los derechos fundamentales como criterios de justicia material. Un buen ejemplo es el derecho a la vida. Es obvio que ese derecho impide que alguien lesione la vida; pero de ahí no se sigue ningún criterio para distribuir recursos escasos en materia de salud, como, sin embargo, se ha pretendido cuando se ha ordenado destinar ingentes recursos para sanar a una persona con el argumento que tiene derecho a la vida, un caso comprensible desde el punto de vista humano; pero inadmisible desde el punto de vista institucional.

- ¿Cómo se entienden los giros de la Suprema desde que empezó esta polémica?

- Lo que ocurre con la Corte Suprema, es que una cosa es lo que decide una de sus salas cuando emite un fallo, y otra cosa distinta es la opinión que emite el pleno de la Corte al ejercer alguna de sus facultades. Se trata de cosas distintas. Aunque en este caso mi opinión es que el pleno de la Corte debió, en uso de sus facultades constitucionales, reiterar el texto del artículo 3 del Código Civil cuyo sentido es flagrante.

- ¿Cómo se puede interpretar el cambio de postura de la ministra vocera? Se lo pregunto porque en marzo dijo a DF que “este es un fallo de efectos generales para todos aquellos que han sido afectados” y ahora dice todo lo contrario.

- Si la ministra Vivanco -de cuya ilustración no cabe dudar- dijo que el fallo poseía un alcance general, queriendo decir con ello que afectaba a todos los cotizantes de Isapres, hubieran litigado o no, habría incurrido en un error. Ese alcance -déjeme reiterarlo- no lo puede poseer una sentencia a la luz del artículo 3 del Código Civil. Pero sería injusto situar en la ministra Vivanco este problema. Después de todo, el Gobierno y el Congreso han incurrido de manera pertinaz en el mismo error, motivados, es probable en estos dos últimos casos, no por un convencimiento jurídico o un descuido, sino porque advirtieron en esa interpretación una forma de acelerar la reforma a las isapres.

- Por otro lado, el presidente de la Corte Suprema, Juan Eduardo Fuentes, le quitó el piso a la ministra Vivanco, asegurando que habló a título personal, ¿qué tipo de señal envía Fuentes con esta postura en medio de este caso?

- El ministro Fuentes no ha hecho más que reiterar un principio básico: la opinión del órgano que constituye la Excelentísima Corte Suprema acerca del alcance de una sentencia, cualquiera ella sea, le pertenece al pleno y no a sus ministros o ministras individualmente considerados. Y ello porque ese es un asunto relativo a la institucionalidad en su conjunto, al reparto de competencias que el derecho efectúa y no relativa a un caso particular. Y es de esperar que ejerza ese papel.

- Con todos estos cambios de postura, ¿qué se puede esperar ahora que la Superintendencia pedirá una aclaración a la Suprema?

- Me parece que la Corte debiera declarar la vigencia del artículo 3 del Código Civil, subrayando que a ella no le corresponde ni dictar reglas generales, ni suplir las omisiones del legislativo.

- ¿Es posible que la Corte Suprema se haya equivocado desde un principio, permitiendo una interpretación amplia de su fallo?

- La Corte Suprema nunca ha declarado que el fallo posea alcance general y por lo mismo ella no ha incurrido en un error. Ello se ha seguido de algunas partes de la sentencia y de algunas declaraciones y especialmente del silencio incomprensible de quienes, como el Colegio de Abogados, tienen el deber de cuidar las instituciones o de quienes, como el Gobierno, pudieron ver en el fallo una ventaja para sus propias posiciones. Pero no hay duda de que la pretensión de poseer el fallo alcance general constituye un severo error.

- ¿Cuánto influyen estos errores en que se llegue a encontrar una salida efectiva al fallo?

- Me parece que no hay que buscar salida alguna, para emplear su expresión. El fallo hay que interpretarlo de acuerdo al derecho vigente y cumplirlo respecto de las personas concernidas que son -hay que reiterarlo- aquellas que comparecieron en los litigios a los que esta sentencia u otras pusieron fin. Otra cosa es la cuestión legislativa de la reforma a las Isapres que, una vez dilucidado este problema, podrá llevarse adelante con más calma. Resta todavía otro problema de política que se ha pasado por alto. Las Isapres son empresas de seguro: una empresa de seguro difumina o distribuye un riesgo (la enfermedad, un accidente) entre todos los asegurados. La tabla de factores establece cómo se distribuye el costo de ese riesgo. Luego, si las mujeres pagaron más que los hombres por sus planes, ello no significa que la Isapre haya cobrado de más. Significa que el coste del riesgo se distribuyó mal, lo que es distinto. En rigor -pero quizá ahora sea esto lo que hay que examinar- no es que las Isapres hayan cobrado en exceso o de más. Cobraron lo que el riesgo de acuerdo a cálculos actuariales indicaba (y hay que discutir si esos cálculos fueron o no correctos) y distribuyeron ese coste. Si la distribución fue errónea o discriminatoria ese es otro problema, pero no hay un sobreprecio, por llamarlo así, que devolver.