¿Paga o no royalty? Informe de PwC advierte de un vacío en la tributación del litio, ad portas de que gobierno presente su Política Nacional

El gobierno se apresta a presentar esta semana su esperada -y postergada- Política Nacional del Litio. Se espera el anuncio en la jornada del miércoles, en una actividad en el Salar de Atacama, en el norte del país, con participarán el Presidente de la República, Gabriel Boric, y los ministros de Hacienda, Mario Marcel; Minería, Marcela Hernando; y de Economía, Nicolás Grau.

Y uno de los principales temas que se espera defina la nueva política es el tratamiento tributario de los ingresos provenientes del litio. ¿La razón? Habría un cierto vacío respecto a si la extracción del mineral debiera pagar impuesto específico a la minería (royalty).

Un debate que aborda un informe elaborado por la auditora PwC Chile, en la que advierte sobre las distintas interpretaciones que han surgido en torno a la tributación del denominado "oro blanco".

La socia de Tax & Legal de PwC, Loreto Pelegrí, explica que hoy el impuesto específico a la actividad minera, que será reemplazado por el royalty hoy en tramitación en el Senado, grava la renta operacional minera obtenida por un explotador minero. Este último se refiere a toda persona natural o jurídica que extraiga sustancias minerales de carácter "concesible"y las venda en cualquier estado productivo en que se encuentren.

Loreto Pelegrí, socia de impuestos de PwC.

Es justamente el carácter "concesible" del mineral el factor clave que define su tratamiento tributario, dice la abogada. Esto, agrega, ya que el concepto de concesibilidad para propósitos tributarios no fue definido en la Ley N° 20.026 que crea el impuesto a la actividad minera, como tampoco en la propia Ley de Impuesto a la Renta ni en el Código Tributario, "de modo que su sentido y alcance debe encontrarse en las disposiciones contenidas esencialmente en el Código de Minería".

Según el artículo 5º del Código, son concesibles, o denunciables, las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia fósil, incluyendo las existentes en el subsuelo de las aguas marinas sometidas a la jurisdicción nacional a las que se tenga acceso por túneles por tierra.

"Ahora bien, en el artículo 7º de dicho Código se establece que no son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley se determinen como mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con anterioridad a la correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia para la seguridad nacional”, señala Pelegrí.

De esta forma, señala el análisis, en base a una interpretación literal, se puede establecer que la posibilidad de otorgar el derecho de concesión radica en todas las sustancias minerales que se den en forma natural en las pertenencias mineras de propiedad del Estado, y se restringe la posibilidad de entregar dicho derecho sobre aquellas sustancias minerales que “no son susceptible de concesión minera”. 

"El Estado no puede entregar, entonces, concesiones mineras para la exploración y explotación del litio, debido a que la Loccm (Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras) y el Código de Minería establecen que dicho mineral -junto con los hidrocarburos líquidos y gaseosos-, no son concesibles", señala Pelegrí.

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Las interpretaciones del SII

Hasta ahí queda relativamente claro que el litio no es susceptible del impuesto específico, dice Pelegrí.

El asunto se complejiza al analizar las interpretaciones administrativas que ha entregado el Servicio de Impuestos Internos (SII) respecto al carácter concesible del mineral y su eventual aplicación del tributo específico.

Así, en el oficio ordinario N° 2049, de fecha 19 de julio de 2016 y enviado a la comisión investigadora del litio de la Cámara de Diputados, el servicio interpretó que la concesión minera es un acto eminentemente administrativo -aunque excepcionalmente entregado a los jueces- y que la explotación del litio se puede efectuar directamente por el Estado o a través de “concesiones administrativas”, por lo que "es indudable que el litio es una sustancia mineral concesible, al menos para los efectos tributarios”.

Así, en el documento el SII establece la aplicación del impuesto específico "sólo exige que las sustancias sean concesibles, sin atender a la naturaleza de la concesión (judicial o administrativa, por ejemplo), ni tampoco a la época de su otorgamiento (antes o después de entrar en vigor el decreto ley n° 2.886, de 1979, o el actual Código de Minería)", por lo cual "se encontrará gravada con el impuesto específico a la minería toda persona que extraiga sustancias en virtud de una concesión vigente”.

"En esta interpretación el Servicio de Impuestos Internos insiste en que el litio es un mineral concesible, lo que a mi entender es una interpretación errónea, ya que de acuerdo a la Ley Orgánica de Concesiones Mineras y al Código de Minería, el litio no es una sustancia mineral concesible", señala Pelegrí.

El documento agrega que en base a este oficio el SII ha procedido a emitir liquidaciones de impuestos pendientes a SQM, señalando que la minera debió haber pagado impuesto específico a la minería dado que el litio es "concesible" aunque sea de forma administrativa, y afirmándose que cuando se declaró al litio como una sustancia no concesible (1979), por ser de interés nacional, se hizo una excepción respecto de las pertenencias existentes antes de ese año. Cabe señalar que las pertenencias de Corfo datan de 1977, dos años antes de la aplicación de la ley.

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Lo que dice el proyecto en trámite

El royalty a la minería, que se vota mañana en la comisión de Hacienda del Senado, para luego pasar a Sala, no resuelve esta problemática, dice Pelegrí, agregando que se mantiene la "incertidumbre jurídica y la falta de claridad para los inversionistas locales y extranjeros".

Esto, ya que el proyecto señala que los explotadores mineros se sujetarán a los componentes del impuesto contenidos en el artículo 2° y el artículo 3° o 4° de esta ley, según su nivel de ventas y los minerales explotados. La suma de estos componentes corresponderá al royalty minero al cual se encuentra sujeto un explotador minero, según corresponda.

Para los efectos de lo dispuesto en la presente ley, se entenderá por explotador minero a toda persona natural o jurídica que extraiga sustancias minerales de carácter concesible y las venda en cualquier estado productivo en que se encuentren. Y por producto minero, se refiere a la sustancia mineral de carácter concesible ya extraída, haya o no sido objeto de beneficio, en cualquier estado productivo en que se encuentre.

"O sea, el proyecto no deja clara la situación del litio, de si efectivamente estará sujeto o no a este royalty minero, dado que en algún momento el proyecto contempló en un artículo transitorio gravar al litio, pero luego eso no se encuentra contenido en la indicación sustitutiva del proyecto presentada por este Gobierno. Por otra parte se mantiene una referencia al litio en el título del proyecto ("Establece en favor del Estado un compensación, denominada royalty minero, por la explotación de la minería del cobre y del litio)", dice la abogada, que concluye que "es necesario que exista estabilidad jurídica para la explotación del litio. Hay que moverse rápido y dar seguridad a los inversionistas para su explotación, normas claras y estables".

Por otro lado, agrega Pelegrí, el ministro Marcel señaló en la comisión de Hacienda del Senado, que no se está incluyendo en este proyecto el litio ya que en la manera en que están redactados los contratos de arriendo ya poseen un componente "ad valorem".

"Dentro de lo que es la Política Nacional del Litio, el tema tributario debiera quedar sumamente abordado y claro, de tal manera que se puedan incorporar los ajustes en el proyecto que se está discutiendo en el Senado, señalando expresamente que el litio no está afecto a royalty minero. En mi opinión, el litio debe quedar fuera como una sustancia mineral no concesible, y que los contratos sigan su camino como han sido negociados”, concluye la profesional.