En junio de 2023, el Ministerio de Justicia anunció que presentaría un proyecto de ley sobre debida diligencia en derechos humanos este año. Mientras la iniciativa se encuentra en trabajo prelegislativo, expertos anticipan cuáles podrían ser los referentes internacionales de la norma y qué impacto tendría su implementación para las empresas chilenas.
Pero antes de revisar qué se está haciendo en Chile es bueno definir qué es la debida diligencia. Según el director del Programa de Sostenibilidad Corporativa de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Juan Ibáñez, la debida diligencia tiene dos grandes acepciones en materia corporativa.
La primera es que se trata de un estándar de cumplimiento de obligaciones que tiene la empresa. “Es adoptar las medidas razonables que una persona en la misma circunstancia realizaría para evitar dañar la propiedad o a otras personas. Es un estándar de responsabilidad”, planteó. En términos concretos, implica identificar riesgos, establecer controles y tener un modelo de prevención del delito.
La segunda acepción hace referencia a un proceso con participación significativa de los grupos de interés. “¿Eso qué significa? Que la empresa consulta con las comunidades, con sus trabajadores, con todo su entorno, para ver cuáles son los riesgos que podrían afectar sus derechos fundamentales”, explicó Ibáñez.
El marco normativo que sirve como estándar a nivel internacional son los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos de Naciones Unidas, cuyo objetivo es que el Estado y las empresas se comprometan a respetar los derechos humanos en sus actividades empresariales y que, en caso de afectación, reparen el daño causado.
Para ello se establecen tres líneas de acción. La primera es asumir y publicar un compromiso, aprobado por el directorio de las empresas, de respetar los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana, y que han sido internacionalmente reconocidos en la Carta Fundamental de los Derechos Humanos y los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Lo segundo es promover la implementación de una metodología para la identificación de impactos sociales en la empresa y respecto de sus grupos de interés, conocida como debida diligencia. En este proceso es fundamental la participación de los grupos de interés para identificar los impactos vinculados con los derechos humanos.
La tercera línea de acción es dar a los afectados la posibilidad de reclamar y, eventualmente, obtener una reparación en caso de que se ocasione un daño producto de las operaciones o la influencia de la empresa.
Estos principios rectores también sirven como referencia para la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), que actualizó su guía de lineamientos para empresas multinacionales en materia de debida diligencia de derechos humanos tomándolos en cuenta.
Lo mismo pasa en Europa, donde la directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad –aprobada en mayo- y las legislaciones vigentes en Alemania, Francia y Países Bajos toman como fuente lo establecido por Naciones Unidas.
Proyecto de ley local
El plan de trabajo para elaborar un proyecto de ley sobre debida diligencia en nuestro país lo asumió la subsecretaría de Derechos Humanos y, actualmente, se encuentra en etapa prelegislativa, detallaron desde la cartera a DF.
Durante lo que va del año, se ha trabajado en la caracterización de la normativa extranjera existente y su relación con las normas internas que regulan estos aspectos para formular modelos posibles para nuestro país. “Se prevé la presentación a la autoridad de dos modelos de ley durante los próximos meses”, especificaron.
Asimismo, detallaron que se contempló “dentro de la solicitud presupuestaria para el año 2025 un presupuesto para desarrollar un proceso participativo virtual que permita conocer la opinión de la ciudadanía sobre la propuesta inicial”.
La participación de distintos actores es importante en la discusión de este tipo de proyectos. “En Europa no ha sido un proceso tan fluido. De hecho, la directiva estuvo a punto de caerse. Hubo que negociarla en el Parlamento y se redujo bastante en términos de su amplitud, de las empresas afectadas y de la gradualidad, que se amplió en el tiempo de lo que originalmente se había aprobado en diciembre”, explicó a DF la socia de Valenzuela, Recabarren y Barrera, Lorena Recabarren.
Desafíos para las empresas nacionales
“Hay desafíos para las empresas chilenas, pero tampoco es que partamos de cero”, dijo la también profesora de sostenibilidad corporativa en la Escuela de Negocios de la Universidad Adolfo Ibáñez.
Tanto ella como Ibáñez hicieron una distinción entre las grandes empresas, y las medianas y pequeñas. Y aún entre las grandes compañías, se puede categorizar distinto a las que son filiales o trabajan directamente con compañías multinacionales (y, por lo tanto, ya han adoptado estándares internacionales y sistemas de gestión de riesgos), y las que solo operan en Chile.
El mayor desafío lo enfrentarán entonces las organizaciones medianas y pequeñas, y las grandes que no se han puesto al día en mejores prácticas.
La abogada expuso que hay tres razones por las cuales es importante para los gobiernos corporativos contar con una debida diligencia en derechos humanos. La primera es la normativa: el estándar internacional con el cual evalúan los inversionistas o los índices sobre la materia, son los principios rectores de la ONU.
“Y ellos son súper claros en establecer que el compromiso tiene que venir desde el más alto órgano de gobierno, con una transferencia hacia los ejecutivos gerenciales, porque ello supone una mayor penetración y extensión de este compromiso y ayuda a generar una cultura de derechos humanos dentro de la empresa”.
La segunda es de principios. “En la medida que reconoces que una empresa tiene un rol fundamental en la construcción de una sociedad sostenible, especialmente en Estados democráticos, incorporar el enfoque de derechos humanos, supone que pongas la gestión de riesgos no en tu negocio, sino que en las personas que somos los sujetos de los derechos”, dijo.
Es decir, la evaluación de impactos no se basa solo en un cálculo de cómo los factores externos afectan las operaciones, sino que incorpora el impacto del negocio en las personas (trabajadores, proveedores, contratistas, comunidades o clientes).
La tercera razón es práctica. “Entender que la sostenibilidad corporativa moderna solo es posible con un enfoque de derechos humanos supone necesariamente una ventaja competitiva”, porque quienes no cumplen los estándares no podrán participar en la cadena de suministro del mercado europeo, por ejemplo.
Para Ibáñez –que a principios de año publicó el Segundo Diagnóstico de Empresas y Derechos Humanos, el desafío en términos de gobernanza está en pasar de la declaración a la acción. “Hoy día tenemos más de 50% de las empresas IPSA con una declaración del directorio de respeto de los derechos humanos, pero solo un tercio está haciendo la debida diligencia. ¿Qué es lo que te pide la Comunidad Europea? Para poder exportar a Europa no basta una declaración, sino que tengo que demostrar que hice la debida diligencia, que tengo brechas, que estos son mis resultados y así los estoy abordando”, planteó
Además, se le pide a las organizaciones tener mecanismos de reclamación y reparación. “Ese es un tema que en Chile hemos trabajado muy poco porque hemos confiado mucho en que si hay un daño, los tribunales van a determinar la cuantía, pero eso puede demorar ocho años. Eso no necesariamente tiene que ser una compensación financiera, puede ser un reconocimiento. Nos falta en Chile ser más creativos para tener mecanismos de reparación y no esperar que un tribunal diga el monto una de una cuantía fija”, agregó.
Normativa de referencia
A nivel internacional, el marco normativo más importante son los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos de Naciones Unidas. Otras iniciativas son la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, y las leyes implementadas en Alemania y Francia.
En Inglaterra, Canadá y California (EEUU), hay normas sobre reportabilidad de gestión de riesgos de derechos humanos, pero solo en materia de trabajo forzado y trabajo infantil. En Noruega y Holanda hay normas de debida diligencia en trabajo forzado y trabajo infantil.
A nivel local, las que se refieren a compliance en materia de corrupción, delitos económicos y medioambientales, y normas laborales son principalmente la norma 461 de la CMF y la Ley de Delitos Económicos. A ellas se suma, además, la obligación de contar con un Punto Nacional de Contacto -el mecanismo de implementación de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable- que en Chile se aloja en la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales (Subrei).
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