Los conceptos que debutan en el borrador de la nueva Constitución

Plurinacionalidad

Desde el siglo XVII en adelante, detalla el investigador senior el CEP, Aldo Mascareño, se ha formulado la idea de que un Estado es la hegemonía de una nación y puede haber dentro de ésta distintos pueblos. La novedad con la plurinacionalidad, un concepto más moderno, es que el Estado está compuesto de distintas naciones con un contenido cultural que se asume como propio, distinto a otras tradiciones culturales tanto sustantiva como históricamente.

Se trata de un concepto del constitucionalismo socialista latinoamericano que cambia la compresión del Estado, sostiene el abogado del Programa Legislativo de LyD, René Tapia, que -agrega- nace de autores de escuelas marxistas con visión de opresores vs. oprimidos con un ánimo reivindicatorio y refundacional incompatible con el estado liberal republicano. Así, asegura que el borrador de la nueva Constitución es una “hecha a la boliviana”.

En América Latina el caso más claro es Bolivia, mientras que en el contexto europeo ocurre, por ejemplo, en Bélgica donde hay una nación Flamenca y otra Valonia; y en Suiza donde hay cantones, algunos de ellos italianos, otros alemanes y otros alsacios, dice el académico de Derecho de la UDP, Javier Couso, para graficar que la plurinacionalidad se refiere al hecho de que en el Estado único e indivisible conviven distintas naciones entendidas como comunidades con una cierta identificación histórica, cultural y lengua común.

El jurista valora la opinión del filósofo canadiense W. Kymblicka, para quien sí hay compatibilidad cierta entre una democracia liberal y un Estado plurinacional.

La incorporación de este concepto viene a cumplir con una promesa de hace dos décadas del informe Verdad Histórica y Nuevo Trato, donde se planteaba que debía reconocerse la existencia de estos pueblos, su derecho a la autodeterminación, su justicia.

“En Canadá varias decisiones judiciales indígenas han sido revertidas en la Corte Suprema de ese país y aquí ocurriría lo mismo si llegara a violar los DDHH alguna de estas decisiones”.
Javier Couso, académico de Derecho de la UDP.

Interculturalidad

Tapia indica que este concepto apunta a que dentro del Estado se reconozca que existen distintas culturas con identidad propia y esos grupos colectivos tendrían derecho a que se promueva y que las culturas dialoguen. Su temor es que esto genere problemas de transparencia, de probidad, si el gobierno de turno privilegia los grupos culturales que puedan ser afines a ellos y va en la línea de la fragmentación social.

Mascareño indica que la plurinacionalidad se complementa con interculturalidad. “Si estas naciones tienen culturas distintas y todas se entienden en un plano de igualdad al interior del Estado, entonces ninguna de ellas tiene jerarquía”, añade.

El experto dice que hay una paradoja con la ciudadanía, pues precisa que -según se deriva del texto constitucional- es chilena y, por tanto, las otras naciones serían subsidiarias, por lo que no habría un plano de igualdad.

Autonomía territorial indígena

Las autonomías de territorios indígenas están vinculadas a las naciones de la plurinacionalidad. Ello conlleva, acota Mascareño, que esas culturas tienen ahora autonomía territorial de autodeterminación y autogobierno. Si bien el marco de acción lo darán los proyectos de ley que se aprueben sobre la materia, dice que se considera no solo la compra de tierras, sino también la restitución de territorio específico, es decir, que no se puede permutar por otro. Ante esto, el investigador teme que surjan conflictos territoriales dada la radicalización del movimiento Mapuche. Además, advierte, son procesos largos. En el caso de Nueva Zelanda, el Tratado de Waitangi tardó 20 años.

Para Tapia con estas autonomías se debilita la pertenencia nacional y genera enormes espacios de poder político, financiado con las rentas nacionales, lo que facilita el surgimiento de cacicazgos.

Couso recuerda que en la declaración de Naciones Unidas que Chile firmó sobre los pueblos originarios se establece que no solo se debe reconocerlos, sino también reconocerles ámbitos donde ellos pueden actuar en forma autónoma bajo el marco de los derechos humanos, como límite a las decisiones internas que puedan tomar y el marco que da la indivisibilidad del territorio, y en materia de la autonomía para la justicia indígena la posibilidad de que siempre se pueda impugnar a la Corte Suprema, como se establece en el borrador (375.Artículo 26).

“Si estas naciones tienen culturas distintas y todas se entienden en un plano de igualdad al interior del Estado, entonces ninguna de ellas tiene jerarquía”.
Aldo Mascareño, investigador senior el CEP.

Pluralismo jurídico

Se presume que las distintas naciones tienen sus propios modos de resolver sus conflictos, sus propios horizontes normativos sin estar sometidos al sistema jurídico del Estado-nación. Mascareño dice que este concepto se irá construyendo sobre la marcha, pues mientras el sistema jurídico chileno es positivo con normas escritas, en el caso de las comunidades indígenas la tradicional es oral, por lo que se tendrá que ir construyendo jurisprudencia, lo que tomará tiempo. O quizás no sea necesario llegar a una forma positiva, sino que los sistemas jurídicos indígenas van a llegar a una tradición de precedente como en Inglaterra, con la common law (Ley común).

“A nivel patrimonial, el deslinde de territorios o del conflicto entre gente de pueblos indígenas sobre los animales, puede ser bueno el pluralismo jurídico. Pero se pone problemático cuando están involucrados delitos de carácter penal o DDHH. Una de las normas dice que los DDHH deben ser interpretados interculturalmente, o sea que hay que considerarlos a la luz de la cultura de cada pueblo, lo que genera una cierta relativización a partir del prisma de cada una de las culturas de los pueblos indígenas”, indica Mascareño.

Couso plantea que habrá sistemas de justicia para los pueblos originarios como los que existen en varios estados de EEUU y Canadá. No es un sistema paralelo, porque eso supondría que los sistemas de justicia nunca se tocan y sí se tocan, pues las decisiones de la justicia indígena podrán impugnarse ante la Corte Suprema en materia de DDHH. “En Canadá varias decisiones judiciales indígenas han sido revertidas en la Corte Suprema de ese país y aquí ocurriría lo mismo si llegara a violar los DDHH alguna de estas decisiones”, puntualiza.

Tapia considera que la plurinacionalidad, unida a la autonomía territorial y el pluralismo jurídico, puede llegar a poner en peligro no solo la república y la democracia, sino también la integridad del Estado tanto en el norte como en el sur.

Buen vivir y naturaleza

Buen vivir es un concepto fundamentalmente indígena y ancestral, con varios nombres en distintas culturas y que viene a ser la integración entre lo humano y natural en el cosmos, la unidad. El humano no está por sobre la naturaleza, por lo tanto, esta no está a disposición de los humanos para que hagan lo que ellos quieran. “Eso tiene múltiples consecuencias. En principio, parece bien, es un hecho fáctico que somos parte del universo, pero la pregunta es qué derivación normativa se sigue de eso”, expone Mascareño.

A su juicio, hay dos formas epistemológicas distintas de ver el mundo. En la más occidental hay una integración entre lo social y natural, hay razones sustantivas y de peso para explotar la naturaleza en un sentido sustentable. Buen vivir, en cambio, estima el investigador, “pareciera ser un concepto que normativamente se opone a cualquier explotación y de instrumentalización de la naturaleza y el cosmos, y también obliga a pensar y creer en el hecho de que la naturaleza en sí misma es un órgano con derechos propios y esas son atribuciones humanas que la sociedad produce respecto de la naturaleza, y oscurece que esos derechos son construcciones sociales que los seres humanos atribuimos a la naturaleza”.

Para Couso el buen vivir es un principio que plantea una manera de relacionarse con la naturaleza más armonioso y vinculado al plurinacionalismo. En el proceso constituyente de Ecuador, recuerda, se habló mucho de este tema y desde su óptica corresponde más bien a una declaración de principios, tal como Thomas Jefferson escribió en el preámbulo de la Constitución de Estados Unidos , que los hombres tienen derecho a la búsqueda de la felicidad.

“(Plurinacionalidad) se trata de un concepto del constitucionalismo socialista latinoamericano que consiste en un cambio esencial de la comprensión del Estado”.
René Tapia, abogado del Programa Legislativo de LyD.

Perspectiva o enfoquede género

Que la justicia falle con perspectiva de género para Mascareño es una propuesta que formaliza lo que ya han estandarizado los tribunales. “Hay una unidad al interior de la Corte Suprema que trata de esto y enseña a fallar a los jueces bajo esa mirada”, precisa. “Me parece bien que se constitucionalice”, añade.

Couso constata que está vinculado a un tratado que Chile ratificó: Cedaw, la Convención de derechos de la mujer. “Tenemos una sociedad que por milenios ha favorecido a los hombres por sobre las mujeres y hay necesidad de hacer esfuerzos positivos para equilibrar una relación injusta que se manifiesta, por ejemplo, que cuando la mujer se inserta en el mundo tiene dos jornadas de trabajo”, indica.

“Al incluir la perspectiva de género, los jueces deben tener en cuenta los sesgos que por milenios viene siendo perjudicial para la mujer y buscando una equidad entre ambos”, grafica.

Igualdad sustantiva

Significa que entre los distintos grupos de la sociedad haya una igualdad no solo formal ante la ley, sino que también material y que ello se refleje en la experiencia de las personas ante las instituciones que derivan del orden constitucional.

Mascareño explica que hay tres tipos de legitimidad de las constituciones: de origen, si fue hecha en democracia; de ejercicio, cómo se va desarrollando la arquitectura constitucional; y la tercera es de resultado, es decir, si la carta magna ha producido un orden efectivo para concretar las promesas que contiene. A esto se refiere que seamos materialmente iguales y que tengamos la experiencia de esa igualdad.

Couso también apunta a que el concepto busca superar la igualdad formal que no autoriza a veces la discriminación positiva. En EEUU se ha hecho esto con las etnias que fueron maltratadas, se trata de equiparar la cancha.

Por ejemplo, los escaños reservados podrían ser impugnados porque ahí como método de reparación se aplicó la discriminación positiva que busca reparar y equilibrar, restablecer las injusticias históricas. En EEUU se aplica: si hay dos postulantes igualmente idóneos, hay momentos en que la discriminación positiva opera a favor de grupos que han sido maltratados o a favor de una mujer versus el hombre.

Maritorio

También es un concepto cultural, que proviene de la experiencia de pueblos indígenas que viven en zonas costeras, islas, comunidades de pescadores artesanales para quienes el mar y la tierra son sustantivos para su existencia. La Ley Lafkenche adoptada en 2008 va en esa línea, de acuerdo con Mascareño. Dicha normativa es un reconocimiento y protección de los derechos territoriales sobre el borde costero de las comunidades mapuche-lafkenche a través del establecimiento de un mecanismo para destinar un espacio costero marítimo para la preservación de los usos y costumbres indígenas, cuya administración depende de las comunidades correspondientes, siempre y cuando no existan derechos constituidos por terceros.

En la práctica, se previene la sobreexplotación o que industrias diversas puedan afectar áreas importantes para las comunidades costeras.

Couso precisa que es un concepto con cierta raigambre en el derecho internacional hace unos 30 o 40 años equivalente a territorio, pero en el mar. A su juicio, no tiene un efecto práctico importante.

Estados regionales

Para Couso este concepto no solo es nuevo, sino que es una innovación clave, muy importante y que apunta a que dentro del Estado unitario hay una distribución del poder a nivel territorial “que busca terminar con la patología de esto de que Santiago es Chile y que ha llevado a que la capital concentre el poder económico, cultural, político, educacional. Es un intento de verdadera descentralización territorial”, precisa. Sin embargo, reconoce que probablemente será lo más lento en implementarse, pero también una de las dimensiones más tangibles.

En esa línea, Couso rescata además la idea de Estado social y democrático, que es un concepto-principio que sirve para interpretar la Constitución, y que se opone al Estado subsidiario, que es un principio que está implícito en la carta fundamental actual. Implica que la ciudadanía no a aspectos políticos y civiles, sino que también tenga acceso a ciertos derechos sociales de subsistencia básicos sin los cuales no se pueden ejercer el resto de los mismos.