“Fraudes han habido, hay y seguirán habiendo, también hay negligencias, que son importantes y de las cuales debe hacerse cargo la justicia civil, pero la gran falencia del mercado de capitales es la falta de efectiva responsabilidad civil”.
Ese es el análisis que a partir de los últimos acontecimientos, ligados al caso del grupo Arcano y la denuncia de estafa piramidal de AC Inversions, u otros anteriores como el de La Polar, hace el socio fundador del estudio Morales & Besa, Guillermo Morales.
“En todos los mercados de capitales del mundo, no hay ninguno que se exceptúe, de tiempo en tiempo existen fraudes, eso es parte de la vida normal y no me escandalizo y nadie debería hacerlo porque ocurran cosas como las Cascadas, AC inversions o Arcano. Ahora, que no me escandalice no quiere decir que no me indigne y me indigno y mucho, porque cuando ocurren estas cosas tenemos que buscar los mecanismos para minimizar su ocurrencia, porque el mercado de capitales chileno es sólido y está muy bien posicionado”, explica.
El abogado, que entre sus áreas de especialidad tiene el mercado de capitales, asegura que en el tratamiento de estas materias en el país, la mirada se ha concentrado en el establecimiento de normas y multas por parte de los organismos de fiscalización que actúan como remedios ex-ante, lo que a su juicio está errado porque la experiencia internacional demuestra que lo que verdaderamente detiene a esos infractores y los obliga a actuar diligentemente es la sanción civil ex-post.
“Cuando ya quedó la embarrada y el tipo sabe que tiene que pagar y pagar harto, no una palmadita como son las multas, se consigue que quienes están interviniendo en el mercado lo hagan teniendo la responsabilidad civil y la reparación del daño como una espada de Damocles encima, que los hará pensar dos veces antes de dar el visto bueno a una operación que tenga la más mínima posibilidad de exponerlos un juicio civil en que puedan perder la casa, el auto y sus ahorros”, plantea.
Reforma a la justicia civil
El abogado de la Universidad de Chile y LL.M de la Universidad de Chicago, dice que para lograr ese nivel disuasivo se requiere una reforma de los procedimientos, ya que en el sistema actual eso no existe.
“La justicia civil está no en el siglo pasado, está en el ante pasado. Tenemos procesos civiles que vienen de la colonia. Es una acumulación de papeles donde la única actividad del juez es dar traslado y un juicio puede demorar dos años y después tiene dos instancias de apelación donde tras cinco años los casos terminan completamente apartados de la realidad y al dictar sentencia de los cien que pedía el afectado, 80 de pérdida y el resto por lucro cesante, con suerte el juez le da 40, porque va a encontrar que no se probó suficientemente el daño”, opina.
Aunque asegura que avanzar en esta materia es difícil, porque hay intereses en juego, partiendo por los del propio Poder Judicial, estima que una primera corrección sería que lo civil pudiera avanzar en paralelo a lo penal, luego igualar estos procedimientos, para que los jueces se enfrenten a los involucrados en las causas y además fallen en plazos más acotados. Estima que la delación compensada sería una muy buena herramienta en este plano, tal como sucede en materia antimonopolios.
Un tercer factor que menciona son las acciones de clase que ayuden a los inversionistas de menor tamaño y que carecen de recursos para pagar un buen juicio civil, que implica testigos, pruebas y estudios.
“Diría que con esas cuatro cosas se arregla bastante el panorama. Hay una quinta, pero esa es demasiado pedir y excede con mucho el mercado de capitales. Es algo que da certeza jurídica y es que los jueces tengan que respetar sus propios fallos, porque en Chile tenemos esta anomalía de que los jueces son absolutamente libres de fallar pese a que antes en un caso muy parecido y casi con las mismas personas haya fallado todo lo opuesto”.
"La justicia civil está privatizada"
Guillermo Morales, que ha asesorado a importantes compañías nacionales y extranjeras en diversas operaciones de M&A, ofertas de valores y emisiones de deuda, entre otras, tiene una clara visión respecto de cómo la situación actual del procedimiento civil impide el acceso a la justicia y ha derivado incluso en un fenómeno de privatización, que se refleja en la alta penetración del sistema de arbitrajes.
"La justicia civil en este país está privatizada y nadie dice nada y si a mí me dicen que en este país hay que hacer algo por la igualdad diría que hay que arreglar el acceso a la justicia y eso cómo se hace, teniendo jueces que le den justicia a las personas, porque aquí los únicos que tienen justicia civil son los ricos porque van a un arbitraje", comenta.
La realidad, añade, es que en la actualidad cualquier contrato medianamente importante tienen cláusulas arbitrales, incluso hasta las promesas de compraventa de cualquier propiedad. "Usted cree que alguien se va a exponer a hacer la cola de cinco años y subir los tres pisos hasta la Corte Suprema para que ésta un día diga que las promesas hay que cumplirlas y al día siguiente diga que en realidad hay veces en que no hay que cumplirlas. No, para eso me voy donde un árbitro, que sé que es serio y se demorará como máximo nueve meses y probablemente sea un muy buen abogado con mucha experiencia y sé que difícilmente dirá una cosa muy distinta de la que han venido diciendo todos los otros árbitros", dice.
Morales ve otra situación asociada a este proceso creciente de arbitrajes: el acceso a las sentencias. Explica que los fallos de los jueces son conocidos y los de los árbitros no, sólo se sabe quién gana y quién pierde, lo que a su juicio provoca una pérdida social muy grande. "La sociedad merece saber cómo se aplica el derecho y la sociedad chilena no lo sabe en materia civil y de negocios, porque todo ese derecho hoy está en fallos de árbitros. Esto es importante, pero la gente no lo entiende, lo mira como un problema de las empresas y no tienen el sentido de que ellos tienen derecho a acudir a este poder del Estado a que haga y cumpla su rol de administrar justicia", puntualiza.
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