Indicaciones a la reforma tributaria abren debate sobre qué tan disuasiva será la Norma General Antielusión

Un mes ha transcurrido desde que el gobierno ingresó un primer paquete de indicaciones a la reforma tributaria, con miras a construir un acuerdo entre oficialismo y oposición para despachar la iniciativa del Congreso a más tardar en marzo.

Dentro del set de enmiendas, hubo un tema que ha mantenido vigilante al mundo del derecho tributario: los ajustes a la Norma General Antielusión (NGA).

Dicha cláusula, vigente desde 2015, establece que el Servicio de Impuestos Internos (SII) podrá calificar como elusivas operaciones o actos cuyo único fin sería reducir la carga tributaria del contribuyente. El organismo podrá denunciar casos ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA), los que decidirán la pertinencia de la aplicación de la norma.

La reforma tributaria realiza cambios relevantes a esta materia, siendo la principal que el SII podrá aplicar administrativamente la NGA. O sea, sin pasar por un tribunal, pero incluyendo mecanismos que buscan resguardar los derechos del contribuyente a un debido proceso y a una apelación.

Entre los puntos clave de las indicaciones, se establece que el proceso de aplicación de la NGA será ejecutado por la Unidad Antielusión del SII, que podrá citar a audiencia al contribuyente para que exponga sus argumentos y antecedentes. Si esta unidad establece la inexistencia de la elusión, se certificará el cierre del
proceso.

¿Y en caso contrario? Se presentará un informe ante el Comité Antielusión, conformado por los subdirectores de Fiscalización, Normativa y Jurídica del SII, quienes deberán resolver por unanimidad si se cumple con el supuesto elusivo. Si resuelve que no hay elusión, no serán aplicables sobre estos actos otras normas antielusivas, dicen las enmiendas. En el proyecto original, la aplicación era decidida por la unidad regional fiscalizadora respectiva.

Adicionalmente, la resolución del Comité será objeto de un recurso administrativo ante el director nacional del SII, denominado recurso jerárquico especial, mediante el cual el contribuyente podrá desafiar la calificación del acto como elusivo. A nivel judicial se permitirá la conciliación entre las partes y la posibilidad del contribuyente de proponer bases para un avenimiento ante el director nacional del servicio.

¿Quedó más disuasiva la norma? A la fecha, el SII no ha denunciado casos ante los TTA para aplicar la NGA.

Entre el mundo del derecho tributario hay un debate respecto a cuán disuasiva quedaría la norma con las indicaciones del Ejecutivo, ya que coinciden en que en los siete años de existencia de la cláusula antielusiva se ha generado un efecto: los contribuyentes están pensando dos veces la pertinencia de determinados esquemas tributarios, ya que podrían ser desafiados judicialmente por el servicio.

Visión de los expertos

El socio líder de Consultoría Tributaria de KPMG Chile, Andrés Martínez, plantea que las indicaciones no significan cambios de fondo, sino más bien ajustes al procedimiento para aplicar la NGA: "Se espera que el SII haga uso de ella en forma más recurrente, ya que con los cambios se le quita la traba de tener que pedir una autorización previa a un tribunal tributario para usarla, pero las conductas sancionadas siguen siendo las mismas que hace años, ahí no hay cambios".

El socio de Recabarren & Asociados, Luis Felipe Ocampo, destaca que las enmiendas "mejoran" la evaluación que hará el SII de los antecedentes, además de que hay una "menor afectación" de los derechos de los contribuyentes respecto a la propuesta original.

"Además, se elimina la sanción que se pretendía imponer al contribuyente en el artículo 100 bis inciso 1°, cuando el SII califica de elusivo un acto, lo que hacía más pesada la carga, pues además de liquidarle el impuesto, se pretendía sancionar al contribuyente con una multa", explica, señalando que hacia adelante espera que la NGA sea más aplicada por el servicio.

La socia de Palma, María Soledad Diharasarri, argumenta que si bien con las indicaciones se busca entregar "mayores garantías de imparcialidad", asegura que de aprobarse los artículos habrá un "retroceso en materia tributaria, viéndose afectada la igualdad entre las partes, la imparcialidad, y certeza jurídica para el contribuyente, pues la administración estaría siendo juez y parte, como era antes de la creación de los TTA".

Para el socio líder de BLTA-SW Chile, Rodrigo Benítez, en su conjunto la NGA, como se está modelando, "más que disuasiva parece ser más aplicable y eficiente. Este sistema garantiza que se podrán perseguir con proyección de éxito más planificaciones tributarias agresivas".

"Sin duda la hace más aplicable y, por tanto, disuasiva, ya que el SII no necesitará recurrir a un tribunal para la aplicación de la norma, quedando como una potestad meramente administrativa de un órgano colegiado del mismo SII", agrega el socio de Cabello Abogados, Juan Pablo Cabello, sin perjuicio -agrega- del derecho del contribuyente de reclamar contra esa determinación.

El socio adjunto de Impuestos de EY Chile, Víctor Fenner, cree que con los cambios aumentaría la probabilidad de que a un contribuyente se le aplique la NGA, al menos inicialmente. Pero todo podría cambiar al llegar a tribunales, "donde puede ocurrir que el SII no la tenga tan fácil, necesariamente, y se empiece a generar jurisprudencia que le empiece a dar contenido y límites más concretos a la abstracta NGA. Y ello podría tanto reforzar como debilitar el efecto disuasivo".

En una línea similar se inscribe el socio líder de Tax Consulting de Grant Thornton Chile, Nicolás Alegría, quien apunta al "exceso" de etapas administrativas. "Una cosa es tener una revisión administrativa por la Oficina Antielusión, lo cual en la práctica ya ocurre, y los contribuyentes de hecho han sido llamados a conversar sobre ciertas operaciones agresivas; y otra muy distinta es dotar al SII de facultades que lo hacen ver como un verdadero tribunal", plantea.