Patricio Zapata: “No hay que confundir un cambio legal profundo con una violación constitucional”


El abogado y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas, Patricio Zapata, asegura que el cuestionado régimen de renta atribuida consagrado en la reforma tributaria cumple con la Constitución Política. Otra cosa -dice quien ha asesorado a Hacienda en este terreno- es si la fórmula económica es más o menos práctica.


- ¿Desde un punto de vista legal, cómo se define renta atribuida?


- El artículo 19 N° 20 de la Constitución dice que el impuesto debe establecerse por ley, no puede ser arbitrario o injusto, no puede ser discriminatorio, ni puede haber afectación y exige que las personas siempre tengan la posibilidad de acceder a un tribunal cuando están disconformes, pero no veo que diga cómo debe construirse el sistema impositivo chileno. Entonces, mientras no se viole algunas de las reglas de esta norma o de algún principio constitucional expreso, la discusión tiene que darse en el terreno económico y político.

Nadie ha dicho que suprimir el FUT sea inconstitucional, todos entienden que es una opción. Me llama la atención que cuando el gobierno propone un sistema para suprimir el FUT, se diga que el mecanismo que se propone para atribuir las rentas sea inconstitucional, porque si no hubiera un mecanismo como este daría casi lo mismo haber suprimido el FUT. De que serviría suprimir este fondo contable si de todas maneras se dejará abierta la puerta para que una sociedad mantenga en el aire uno o dos años ciertas rentas, simplemente con el expediente de no repartir el dividendo.

Me parece que la situación de estas rentas económicamente es bastante clara. Hay dueños, se benefician instantáneamente con la apreciación de su capital dentro de una empresa. La riqueza que existe no es imaginaría. En algunos países se puede pagar el impuesto en cuotas, o de una vez, en otras legislaciones existen retenciones. En Chile la retención ya se hace con las personas naturales cuando emiten una boleta, buscando con ello evitar situaciones incomodas para el contribuyente.

Entiendo que aparecieron un conjunto de hipótesis que plantean el caso de una persona que se encuentra en una dificultad de liquidez para cumplir con el pago de global complementario o el impuesto adicional, eso se puede trabajar. Pero decir que hay una inconstitucionalidad porque existen algunas situaciones complejas me parece una exageración.

En la renta atribuida no se vulnera la Constitución. Otro capítulo del debate es si la fórmula que se propuso es económicamente buena o mala, si es más práctica o menos práctica y si le va a generar más o menos dolores de cabeza al contribuyente o al SII.

- ¿Expertos dicen que la retención del 10% sobre rentas no percibidas sería una ficción legal?

- No veo ningún problema en el marco de un sistema de tributos integrados que uno vincule de esta manera a una sociedad con sus dueños, no es una vinculación entre sujetos distintos. La retención va a operar en una cuestión de meses y no de años y su resultado es que se van a haber pagado en forma limpia los dos impuestos que tenemos en Chile, sin que haya un perjuicio grave ni para la empresa ni para el contribuyente. A lo más, habría un período donde lo que podría haber estado en caja no lo va a estar, pero no hay que perder de vista que desde el punto de vista del sistema esas rentas son base imponible para otro impuesto.

- ¿Qué le parece la opinión del ex director del SII Ricardo Escobar sobre los riesgos operativos y constitucionales de la reforma?

- De las personas que hablan de este tema no siempre me queda claro si están diciendo: esta solución es inconstitucional o que hay que tener cautela porque existen dudas que hay que despejarlas porque no sería bueno avanzar con una reforma tributaria existiendo inquietudes.
A los que dicen lo primero, les digo que hay que debatirlo con argumentos; y a los que plantean lo segundo, les diría que confiemos que el proceso de discusión en el Senado despejará las dudas.
Si hay un sector que a toda costa va a emplear el expediente del Tribunal Constitucional como parte de la lucha política, está en su derecho, y habrá que confiar en que este órgano independiente haga la interpretación correcta.

- ¿Entonces no le preocupa que el tema se someta al examen del TC?

- La posibilidad existe, pero lo que me preocupa es que se expongan los argumentos y que no se confunda el derecho privado con el derecho público, que no se confunda un cambio legal profundo con una violación constitucional y no corresponde confundir una Constitución Política con una propuesta económica. Puede que los tributaristas estén acostumbrados durante 30 años a una cierta manera de hacer las cosas, pero no pueden pretender que cuando se cambia eso se está violando la Constitución.
Pareciera ser que ciertas fórmulas legales que pese a estar regidas sólo por la ley, habrían adquirido una especie de aura de intangibilidad, que serían tan clásicas y positivas que tendrían una especie de rango constitucional factico.

"Hay que estar muy abiertos a que durante el debate surjan posibles mejoras"

Patricio Zapata asesoró al Ministerio de Hacienda en las indicaciones que se hicieron en la Cámara para precisar las nuevas facultades del SII y volvió a ser contactado por el gobierno ante el riesgo de que los temas de renta atribuida y SII sean impugnados en el Tribunal Constitucional.

- ¿Qué dice la reforma en cuanto a la operatividad de atribuir rentas?
- Si uno mira el artículo 14 del proyecto, los primeros llamados a hacer la atribución son los propios contribuyentes. Dice que para determinar el global complementario se va a mirar lo que se ha pactado en los estatutos de constitución de la sociedad, primando la fórmula que los propios socios han definido sobre cómo se reparten las ganancias y las utilidades. Esa es una atribución bastante obvia en una economía de mercado donde hay derechos de propiedad. Sólo de manera excepcional, cuando lo que resulta de aplicar esto sea atípico y anómalo, la ley permite al SII para que considere la aplicación de las reglas normales en un mercado como el chileno, contra la distribución que propone la compañía. Lo que hace el servicio en ese caso no es definitivo, porque el contribuyente que no está conforme con el giro puede ir al tribunal tributario antes de pagar el giro de liquidación, impugnándolo y planteando que no son rentas suyas y ahí se tendrá que zanjar. Y si no estoy conforme con lo que dice el tribunal especializado, se puede llevar el caso a un tribunal superior.

- ¿La renta atribuida podría implicar una mayor judicialización tributaria?
- Esto está construido para que en el 90% o 95% de los casos no exista ninguna discrepancia entre la atribución declarada y efectiva, de tal manera que es absolutamente excepcional la posibilidad de contradecir la atribución declarada.

El efecto práctico en la dimensión de liquidez de contribuyente se aborda con la retención del 10%, dado que el impuesto de primera categoría es de 25% y el global complementario en su tramo más alto baja a 35%, en aquellas sociedades en que se produzca la retención del 10% los contribuyentes, prácticamente todos, cuando se aplique el crédito no van a tener que hacer un desembolso material muy significativo, y quizás ninguno porque ya pagaron el impuesto por la vía de la retención que hizo la empresa en su nombre.

Para que fuera inconstitucional un arreglo operativo muy concreto se tendría que demostrar que el resultado de su aplicación va a significar que una persona va a sufrir un despojo, expropiación, cuestión que mirando el proyecto no aparece como una posibilidad.

- ¿El debido proceso está resguardado con las últimas indicaciones al SII?
- A todos nos tiene que interesar que cada vez que le entregamos facultades al Estado, se garanticen adecuadamente los derechos de las personas. Yo confieso ser garantista siempre, tanto para cuando se discute que alguien vaya a la cárcel por 10 años como cuando alguien tiene que pagar un impuesto.
Desde ese ámbito, un proyecto como éste tiene que asegurarle al contribuyente que no será objeto de abusos, que tendrá la posibilidad de reclamar, que el servicio va a tener que fundamentar exhaustivamente cada una de sus decisiones y que las decisiones importantes no quedarán en manos de un funcionario de bajo rango. Creo que el proyecto satisface esa exigencia, sí está con el estándar garantista. Pero me parece que hay que estar muy abiertos a que durante el debate surjan posibles mejoras, especialmente de quiénes trabajan habitualmente en el campo tributario, de abogados que han defendido a contribuyentes. Puede haber cosas que uno como constitucionalista no vea.