Side letters: Qué son, cómo se han usado y la experiencia de Nueva Zelanda en el TPP11

El lunes el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico -TPP11 o CPTPP- aterrizó en el comité político. La canciller Antonia Urrejola y el subsecretario José Miguel Ahumada detallaron que la estrategia de Chile contempla un diálogo con los distintos actores involucrados para debatir sobre la eventual ratificación, y el envío de side letters -cartas bilaterales- a los otros diez miembros del bloque.

¿Qué son estas side letters? En la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales (Subrei) las definen como “acuerdos bilaterales entre países signatarios de un acuerdo plurilateral, en que se acuerdan ciertas normas específicas entre dichos países, lo que puede interpretar cierta norma del tratado, adecuarla a otra norma entre ellos, dejar sin efecto la aplicación de alguna norma u otra consideración entre ambas partes”.

En sus side letters, el Gobierno busca excluir el segundo, algo que Nueva Zelanda hizo en paralelo a la firma del tratado.

Heraldo Muñoz, excanciller. Paulina Nazal, exDirecon. Paz Zárate, abogada. Rodrigo Yáñez, exSubrei. Fotos: Archivo

La propuesta enviada busca dejar sin aplicación el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, contenido en el capítulo 9 de la sección B del CPTPP.

Paulina Nazal, extitular de la Dirección General de Relaciones Económica Internacionales (Direcon), ahora Subrei, explica que si bien los acuerdos plurilaterales buscan que los países asuman un mismo nivel de compromiso en todas las disciplinas y capítulos, también “son instrumentos súper flexibles”. Y un mecanismo de flexibilidad son las side letters.

El tema ha generado debate, en parte porque hay distintas interpretaciones de qué se entiende por ellas, explica Rodrigo Yáñez, socio de Deloitte Chile en Global Trade & Investment y exSubrei. Se las puede tomar como una reserva al tratado, no previstas per se en el mismo; como una medida de ejecución o de implementación del acuerdo; o como una modificación del acuerdo en términos bilaterales, precisa.

Chile ha firmado cartas bilaterales tanto en este acuerdo como en otros, por ejemplo por el reconocimiento del pisco, recuerda Yáñez, así como en el Acuerdo de Asociación de Economía Digital, agregan en la Subrei.

El excanciller del segundo gobierno de Bachelet -cuando se firmó el TPP11, en 2018- Heraldo Muñoz, relata que,en el marco del tratado Chile firmó varias side letters “sobre diversas materias de nuestro interés”, como indicaciones geográficas con Canadá y Japón o comercio de textiles con Nueva Zelanda, entre otras disponibles en el sitio web de la Subrei.

“Países signatarios del CPTPP tienen largas listas de side letters en los más diversos temas, tanto antes como después de la entrada en vigor del acuerdo”, dicen en la Subsecretaría, y ejemplifican con las más de 20 de Canadá y casi 30 de Australia.

Nueva Zelanda

Los acuerdos suelen tener dos mecanismos de solución de controversias: uno entre estados y otro inversionista-Estado. En sus side letters, el Gobierno busca excluir el segundo, algo que Nueva Zelanda hizo en paralelo a la firma del tratado.

Cinco países le concedieron las cartas: Brunei, Malasia, Perú, Vietnam y Australia. Esto implica que no rige para Nueva Zelanda ni estos países la solución de controversias inversionista-Estado del TPP11, por lo que, si un privado demanda a otro Estado por incumplir las disposiciones del acuerdo, debe hacerlo bajo el instrumento que establezca el tratado bilateral vigente.

De no existir, se entenderán bajo el sistema judicial del país. Para los no firmantes de la side letter, el alero será TPP11 vigente.

Muñoz plantea que algo “muy ignorado” es que paralelo a la firma del CPTPP Chile, Nueva Zelanda y Canadá firmaron una declaración sobre solución de controversias inversionista-Estado, que reconoció las salvaguardias del capítulo de inversiones, valoró el papel de la sociedad civil en materias relativas a solución de controversias, acordó hacer seguimiento de la evolución de la práctica sobre solución de controversias, y otros compromisos.

El foco del Gobierno

“Siendo súper empática, es una buena estrategia”, dice Nazal sobre la apuesta del Gobierno de enviar side letters, pero plantea fin de año como un “plazo razonable” para esperar las respuestas.

Muñoz ve como “positivo” explorar las side letters si ayudan a la ratificación del TPP11 en el Senado. Pero dice que, “como nada es gratis en el comercio internacional, no me extrañaría que algunos países le pidan a Chile, a cambio de aceptar la side letter, un mejoramiento del mecanismo bilateral vigente de solución de controversias”.

Yáñez defiende que “el mecanismo de solución de controversias ha sido una piedra angular de nuestra estrategia de atracción de inversión, y en mi opinión no está justificada la medida en términos de mal funcionamiento”. Pero, agrega que “estaría justificada por una razón política”.

La abogada especialista en solución de controversias internacionales Paz Zárate considera que las side letters son un mecanismo para renegociación tardía, y dice que si estas fueran aceptadas, se le estaría “quitando” protección a los inversionistas. “El capítulo más progresista o que resguarda de mejor manera las facultades regulatorias del Estado, es el CPTPP y no los bilaterales”, dice.

Solución de controversias
inversionista-Estado: el fondo del debate

Expertos plantean que el mecanismo del TPP11 es mejor que algunos establecidos en tratados bilaterales.

Detrás del envío de side letters, la discusión de fondo sería el “óptimo o no” de los mecanismos de solución de controversia inversionista-Estado, dice Yáñez. Nazal cuenta que el interés del gobierno en mejorar el instrumento es un debate mundial, y recuerda que antes se acusaba al mismo de tener un sesgo en pro del inversionista, dejando al Estado “poco resguardado”.
Plantea que otra crítica es que “no hay una consistencia en el juicio o en los argumentos”, pero defiende que el mecanismo del TPP11 “es bastante mejor” que los de algunos acuerdos bilaterales de Chile. “El TPP mejoró y puso más resguardos para que los inversionistas no te demanden por cualquier cosa. Pero aún así, entendiendo las aprensiones, porque obviamente todo es perfectible”, dice.
Yáñez considera que el mecanismo “ha sido efectivamente ecuánime con el Estado, y no ha tenido un sesgo anti Estado”, como critican algunos.
Dice que en 30 años los inversionistas no han “abusado del sistema”, detalla que Chile ha tenido cuatro casos y ha perdido solo uno. Por esto, argumenta que “es discutible sostener que el suscribir estos acuerdos y sujetarlos a las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI, del Banco Mundial) haya sido perjudicial para el Estado o que lo haya restringido en su adopción de políticas públicas”.
Añade que el sistema está en “permanente renovación” de la que Chile ha participado, y recalca que “para los inversionistas extranjeros la existencia de este mecanismo es fundamental a la hora de tomar decisiones de inversión, y lo va a seguir siendo”.
Zárate coincide, y enfatiza que el mecanismo de solución de controversias de un tratado es “una parte muy central del mismo, no es un punto más”. Recuerda que en todos los tratados que Chile ha firmado existen opciones para la solución de conflictos, y que “no se parte yendo a un arbitraje, se parte con diálogo entre las partes, y cuando el diálogo no ha rendido frutos, generalmente hay una opción del CIADI como una vía y otros mecanismos para solucionar controversias”.

Características del acuerdo
que volvió al debate

• ¿Qué es?
  El Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, (CPTPP o TPP11) es un acuerdo de integración económica plurilateral en la región de Asia Pacífico. Las expresiones “integral” y “progresista”, se sumaron como una forma de dar cuenta de un instrumento comercial que no solo tiene por objeto la reducción de aranceles, sino que también abarca compromisos que salvaguarden y aseguren altos estándares laborales y medioambientales.
• ¿Cuál es su origen?
  El CPTPP fue suscrito por los ministros responsables de comercio de los 11 países parte el 8 de marzo de 2018, en Santiago.
  
• ¿Quiénes lo integran?
  Involucra a Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Chile, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam.
• ¿Qué países ya lo han suscrito?
  De los 11 países signatarios, tres no lo han ratificado: Chile, Brunei Darussalam y Malasia.
• ¿Cuál es el potencial del acuerdo?
  El acuerdo plurilateral involucra al ​​6,6% de la población mundial, y representa el 12,2% del Producto Interno Bruto (PIB) global, ambos datos a 2021.
• ¿Qué ha pasado en chile con el acuerdo?
  En 2019, la Sala de la Cámara de Diputados aprobó el TPP11 y, desde entonces, está en el Senado, donde se anticipa que será votado en los próximos meses.