La polémica maniobra de Johnson & Johnson contra miles de demandas que tiene de cabeza a tribunales en EEUU

La estrategia se conoce como “Texas Two-Step” (dos pasos de Texas) y es un mecanismo que han utilizado empresas estadounidenses para aislar a su compañía de demandas legales masivas.

Es lo que hizo la farmacéutica Johnson & Johnson (J&J) el año pasado para enfrentar las más de 40.000 demandas que acusan a su talco para bebés de contener amianto, componente cancerígeno. La jugada consiste en, una vez que la compañía está constituida como una entidad corporativa bajo la ley de Texas –el estado con una regulación más favorable a las empresas junto a Delawere-, dividir la firma en dos, traspasando las responsabilidades legales a la nueva sociedad.

Una vez hecho esto, la filial, en este caso llamada LTL Management, es declarada en quiebra. “El objetivo es separar el pasivo del talco de los amplios activos de J&J”, escribieron en un foro los académicos de la Escuela de Leyes de Harvard, Mark Roe y William Organek.

La maniobra de J&J fue validada por un tribunal de quiebras en Nueva Jersey, sin embargo, las víctimas recurrieron a otras instancias y el juicio se traspasó a los tribunales de apelaciones, donde ambas partes han presentado sus argumentos durante las últimas semanas.

La farmacéutica ya ha retirado el talco del mercado en Estados Unidos y Canadá y se hará lo propio en todo el resto del mundo.

Las piezas del ajedrez

Los abogados de J&J -que todavía niega que sus productos causen cáncer- argumentan que no quieren desprenderse de las obligaciones legales, sino que esta es la única manera que tienen de compensar a todas las demandantes, dada la alta cantidad. Por eso habrían traspasado dinero a LTL, para llevar el litigio al Capítulo 11 y así cumplir con las indemnizaciones. De acuerdo a Bloomberg, la compañía terminó pagando un total de US$ 2.500 millones con intereses.

Justamente, Anthony Casey y Joshua Macey, académicos de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago, postulan que el propósito de la regulación de quiebras “no es reducir la responsabilidad, sino reducir la complejidad y los costos. Y una fusión de divisiones bien diseñada promueve ese propósito a la vez que proporciona un sistema justo y eficiente para resolver las reclamaciones del grupo”.

Matías Cortés, socio de Puga Ortiz Abogados y experto en responsabilidad de productos y acciones de clase, señala que esta figura es vista con buenos ojos por algunos abogados, dado que permite cumplir con los eventuales compromisos que implica un fallo judicial adverso.

“Si los fondos sobraran, no habría ningún problema ético, ninguna discusión (…) Pero aquí hay dos cosas. Primero, se evita pagar más de lo que ellos estimaban que era el riesgo de la contingencia. Segundo, evita contaminar el valor de las acciones de toda la compañía”, plantea.

En este punto ha radicado parte de la discusión en Estados Unidos. En una editorial, Financial Times afirmó que, previamente, la misma J&J ya había sido condenada a pagar US$ 2.100 millones “a solo 22 mujeres que achacaban su cáncer de ovarios al talco”.

Según el relato del caso desarrollado por Bloomberg, los abogados de J&J también justificaron la maniobra señalando que estaban pagando hasta US$ 5 millones por concepto de abogados, a lo que las víctimas respondieron que la capitalización de mercado de la compañía asciende a US$ 450 mil millones.

Una jugada de este estilo “no es razonable cuando yo anticipadamente sé que no voy a alcanzar con esa plata para pagar a todos los afectados. Eso es lo que sería poco ético. Pudiendo yo cumplir, utilizo un subterfugio legal para no hacerlo. En Chile, eso se consideraría incluso un fraude a los acreedores”, dice Cortés.

Eso sí, el abogado aclara que una división societaria de este tipo jamás permitiría deshacerse de posibles responsabilidades penales, porque éstas persiguen a las personas jurídicas que cometieron un hipotético delito.

Asunto de la legitimidad

Fernando Coloma, académico del Instituto de Economía de la UC, dice que en este tipo de casos es esencial saber si la empresa tenía, con anticipación –ex profeso-, conocimiento de causa de lo que podían desencadenar sus productos. En ese caso, opina que constituiría una falta categórica.

Las víctimas del talco sostienen que J&J sabía desde hace más de 50 años que sus polvos de talco estaban contaminados y que siguió vendiéndolo para ganar dinero.

La editorial del Financial Times fue tajante con la farmacéutica: “El elegante juego de piernas de J&J puede ser bueno para sus resultados a corto plazo. Pero es una burla a su credo de 78 años, que promete poner los intereses de ‘las madres y los padres y todos los demás que utilizan nuestros productos y servicios’ por encima de los de los accionistas”.

Cortés cuenta que en Chile fueron usuales algunas prácticas similares. “Antiguamente no era raro que un tipo que iba a quebrar se inventaba honorarios a distintos profesionales, les pagaba por adelantado y esa gente le devolvía parte de ese pago, que ya había sacado de la caja. Entonces, cuando ya quebraba, no había nada que pagar”, relata el abogado.

No obstante, los acreedores tienen la posibilidad de revisar el tiempo previo a la quiebra, conocido como el “período de sospecha” para poder anular esas transferencias.