por verónica moreno
“Este informe surgió por la inquietud al interior de la Fiscalía Nacional Económica de hacer una revisión externa sobre cómo se está haciendo el trabajo”, dice el Fiscal Nacional Económico Felipe Irarrázabal, respecto del estudio que el organismo encargó a Deloitte acerca de la percepción sobre el efecto disuasivo de las acciones de la Fiscalía Nacional Económica entre abogados de libre competencia.
Efecto disuasivo
La FNE busca a través de este informe tener un feedback de los distintos estudios jurídicos vinculados al área de libre competencia, especialmente acerca del efecto disuasivo que tiene la institucionalidad de la libre competencia en general y de la FNE en particular.
“Es un tema muy relevante porque la disuasión implica todas aquellas situaciones o casos que se solucionan bajo la sombra de aquellos que efectivamente se ventilan. Esto hace que no lleguen a instancias de investigación sino que se resuelvan internamente (...) Eso es una externalidad positiva, porque los casos que nosotros tomamos señalizan al mercado los otros casos que son similares y entonces esas empresas y asesores externos producen un cambio en la forma de hacer negocios”, dice Irarrázabal.
La encuesta contempló 44 preguntas cerradas en tres de sus principales áreas: fusiones, carteles y abusos de posición dominante. Irarrázabal señala que como una reacción inicial a las conclusiones del documento “nos da la impresión de que las instituciones están trabajando de manera seria y rigurosa y se están obteniendo resultados”, sostiene.
En esa línea, del informe se extrae que un 68% de los encuestados califica como “correcto” el grado de intervención de la FNE en materia de fusiones y un 63% sostiene que el nivel de análisis que ha realizado el organismo es “bueno”.
Sobre el grado de disuasión de fusiones con efectos contrarios a la libre competencia por parte de la institucionalidad de libre competencia en Chile, un 50% contestó que era bajo.
En tanto, en materia de carteles un 59% respondió que el grado de disuasión que produce la institucionalidad de libre competencia es “alto”.
Sin embargo, un 50% respondió que el grado de disuasión que producen las sanciones para casos de carteles es “bajo”.
En ese sentido, Felipe Irarrázabal señaló que la magnitud de las multas debería ser en el sistema chileno “el disuasivo número uno, acá es bajo y eso está diciendo algo, respecto a la determinación de las multas o al diseño institucional de ellas” y agrega que en Europa las sanciones en esta materia corresponden a porcentajes respecto de las facturaciones de las empresas en un periodo determinado. “La posición de esta Fiscalía es que sería deseable tener un sistema de multas que sea porcentual respecto al tamaño de la empresa. Eso, a nuestro juicio, podría contribuir en tener un instrumento o un diseño institucional que sea más disuasivo respecto al que actualmente tenemos. En otras palabras, puede ser que US$ 20 millones ó US$ 30 millones no sea tan caro en el contexto de los beneficios que se obtienen con una infracción a la libre competencia. Y si eso es así, puede ser que eso no sea tan mal negocio, desde el punto de vista del monto de la multa”, explica.
Delación compensada
En tanto, sobre la delación compensada, ante la pregunta si las reglas de esta figura son claras, un 50% respondió que está “de acuerdo” y un 55% señaló que recomendaría a un cliente postular a los beneficios de la delación compensanda “dependiendo de la operación” y un 64% señaló que cambiaría su respuesta anterior si no existiera riesgo de persecución penal en caso de carteles.
En paralelo, sobre la pregunta si la delación compensada logra desestabilizar los carteles o inhibir su formación un 50% se mostró en desacuerdo y un 36% opina que sí logra desestabilizarlos. Irarrázabal sostiene que “hemos conversado con los creadores de la delación compensada en EE.UU., es una institución relativamente nueva y demoraron unos 6 ó 7 años en tener los primeros casos de delación compensada”, dice.
Además agrega que “estamos muy proclives a fortalecer esta institución en lo que podamos, y es justamente en tratar de facilitar a los delatores que el tránsito dentro de la fiscalía, hasta que se acepte la delación compensada, sea lo más expedita posible. Creemos que la delación compensada tiene que ser el instrumento madre, principal, para desbaratar carteles, porque si no hay un costo altísimo por parte de la autoridad, de hacer investigaciones donde efectivamente no les digan cuáles son los computadores que tiene que ver o cuál es la conducta precisa que ocurrió respecto a los carteles, por ejemplo”.
Además, el Fiscal Nacional Económico, puntualiza que sobre el tema de la aplicación del código penal en esta materia “creemos que con el tiempo se debería solucionar en la medida que los jueces respondan esa pregunta, hasta qué punto el código penal es válido en esa materia, es vinculante y obligatorio o puede haber dejado de serlo por la modificación de 2009”.
El estudio
El universo de abogados a entrevistar en este estudio contempló 35 expertos en Libre Competencia, seleccionados objetivamente de estudios y guías internacionales en la materia y de aquellos con más presencia en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en los últimos dos años.
Este reporte presenta los resultados de 22 entrevistas a abogados que accedieron a participar.
Los resultados no representan un análisis estadístico, corresponden a un análisis cualitativo de los resultados de las entrevistas realizadas.
Las entrevistas se realizaron entre el 3 y el 26 de diciembre de 2012.
La encuesta contempló 44 preguntas cerradas que fueron desarrolladas por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) con asistencia metodológica de la consultora. Las principales áreas de la encuesta fueron fusiones, carteles, abusos de posición dominante, entre otros temas.
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