Debate sobre administración penal en casos de colusión está zanjada: “Optamos por una solución adecuada”

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) lleva cerca de tres meses funcionando vía remota producto de las restricciones sanitarias, con audiencias que a juicio del presidente de la entidad, Enrique Vergara, han sido exitosas.

Un ejemplo fueron los alegatos entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y Transbank, donde diez abogados se presentaron por cuatro horas sin ningún corte o problema.

Durante este confinamiento en Chile se abrió el debate sobre la administración de la acción penal en casos de colusión, en el marco de la ley anti abusos que ingresó el gobierno en el Congreso.

Una discusión que para Enrique Vergara está más que zanjada, pese a que tiene a expertos penales y de libre competencia enérgicamente activos vía webinar. Incluso, dos miembros del TDLC –Javier Tapia y Andrés Fuchs- abrieron su propio foro para debatir sobre el tema, con la aparición de personalidades de peso en la materia, como el exFiscal de la FNE, Felipe Irarrázabal.

Para el presidente del tribunal, que estuvo muy involucrado en el diseño de la arquitectura del actual modelo, es un “tema que se discutió latamente durante los tres años que tomó la tramitación y, por lo tanto, no es objeto del proyecto que envió el Gobierno. Es renacer una discusión que ya tuvo lugar con la anterior reforma”.

“La colusión dura años antes de que se detecte”

- En el debate de la administración de la acción penal la demora es una de las principales críticas del Ministerio Público. ¿Cómo toma usted esa discusión?

- Para poder perseguir penalmente una colusión, primero tiene que haber empezado a ejecutarse con posterioridad a agosto de 2016. La colusión generalmente dura años antes de que se detecte o que un miembro se acoja a la delación compensada. Después, la Fiscalía tiene que investigar la colusión y tramitarse ante el tribunal. Y recién ahí empieza el proceso penal.

Es absolutamente natural que todavía no haya un caso de colusión. Todos sabíamos que no iba a haber casos de colusión ante el Ministerio Público en los primeros años. Eso no es ninguna novedad.

- ¿Esta discusión puede poner en riesgo el mecanismo de la delación compensada?

- Cuando se discutió la ley, uno de los principales temas que se abordó era cómo se sancionaba penalmente y al mismo tiempo se protegía la delación compensada. Para que opere bien un proceso de delación compensada tienen que tener tres elementos: primero, que exista la amenaza de una sanción severa. Segundo, que exista la posibilidad de que los partícipes del cartel sean descubiertos porque si no, nadie se acusaría. Tercero, que sea transparente.

Si el denunciante aporta antecedentes, se le otorgará beneficios, de manera tal que les da certezas para ir a la FNE. Eso quedó adecuadamente solucionado en esa discusión. Por lo tanto, reabrir esta discusión que insisto, está zanjada, trae incertidumbre a la delación compensada y eso no es bueno en la lucha contra el cartel.

- Académicos indican que el riesgo de las investigaciones paralelas se podría solucionar con un acuerdo de colaboración mutuo ¿Qué opina de ese punto de vista?

- Nunca tendremos un sistema que deje contento a todo el mundo. El tema es un análisis de costo-beneficio. Efectivamente, en un seminario el experto Javier Velozo dijo dos cosas razonables: el tratamiento asimétrico de la colusión en nuestro sistema penal y el riesgo de que la recolección de la prueba fuera más difícil. Sin embargo, esos fueron los costos que se asumieron cuando se estableció nuestro modelo. El otro costo era el riesgo de las investigaciones paralelas, donde introduce mucho ruido en el proceso de delación compensada independiente de todos los acuerdos, colaboración que, por cierto, existen entre el Ministerio Público y FNE. Insisto que todo eso se pensó y optamos por una solución que creo es adecuada.

“Lamentablemente no se van a terminar”

- Qué herramientas falta incluir para fortalecer las materias de libre competencia en el país?

- No diría que falta tanto. En Chile cada vez que se descubre un caso de corrupción se piensa que hay que reformar la ley, como si esto acabara con los casos de colusión. Lamentablemente no se van a terminar. Si revisas lo que pasa en todo el mundo donde hay corrupción, incluso en las jurisdicciones de los países más desarrollados se trata de un defecto en la economía de mercado frente a muchas virtudes. Es parte de la naturaleza humana la codicia. Le daría un respiro a la política de competencia, no puede ser que cada cuatro años estemos discutiendo nuevas reformas porque surgen casos.

Los próximos debates

- A propósito de la fusión Cornershop-Uber, los desafíos que vienen en materia de libre competencia son precisamente los relacionados a las plataformas digitales. ¿En qué aspectos han dado pasos para analizar estos mercados en mayor profundidad?

- Aún falta que lleguen más casos al país, estamos súper lejos de eso. Lo que pasa es que como es un gran tema a nivel mundial uno tiende a estudiarlo y analizarlo antes, pero en Chile aún no revisamos las grandes fusiones como Google-Waze, Facebook-Instagram, entre otras. Con la llegada de Uber-Cornershop significa que empezarán a conocerse esos temas, entonces tenemos que empezar a prepararnos para recibirlos.

Los próximos desafíos son la reformulación de la determinación de mercados relevantes; el cómo se mide el poder de las empresas; y qué pasa con las fusiones y adquisiciones de las compañías tecnológicas hacia las start-up; además del destino de los datos de las personas en estos sistemas.

- ¿Hay algún mercado con que podamos compararnos?

- No me compararía con ningún mercado, porque esto de crear plataformas digitales donde cometan eventualmente abusos no guarda relación con el tamaño del mercado. La Fiscalía, por ejemplo, analizó muy bien el caso Cornershop con Uber, se está adquiriendo adecuadamente el nivel de conocimiento y enfoque que debe darse en este tipo de casos y dice relación con la nueva mirada que hay que darle a los temas recién mencionados como mercado relevante, poder de las empresas, la gestión de los datos.

- Entonces ¿no se necesita un cambio normativo?

- Grandes cambios normativos no, quizás a nivel reglamentario uno debería agregar como criterio dentro del umbral que gatillan el procedimiento operaciones de concentración el monto involucrado en la transacción, porque muchas veces estas empresas no tienen grandes ventas, porque se pagan con los datos de las personas, más que monetariamente.

Si uno sigue el criterio habitual que se sigue en este tipo de caso, que es el monto total de las ventas de una empresa, puede quedar fuera de ese control. Entonces, en el mundo se está pensando establecer un umbral adicional para esta clase de operaciones. Se dice que los datos son la nueva moneda de Internet, mientras más información hay más poder de mercado.

- ¿Falta dar esa discusión en Chile?

- En la medida que haya casos que se presenten, por supuesto que se dará. No se puede evaluar sin un caso de por medio, la única manera de anticiparse es viendo lo que se hace en otras partes.

Fusiones en tiempos de crisis:
"La normativa no se puede flexibilizar"

En medio del complejo panorama por el que atraviesan las empresas en esta crisis sanitaria, uno de los debates que ha surgido es la ventaja que podría tomar una de mejor posición financiera para adquirir a sus rivales menos aventajadas o con urgente necesidad económica, proponiendo concentraciones que deban analizar las autoridades.
Hay académicos que proponen flexibilizar la actual legislación en relación con este tema, para evitar un alto volumen de compañías que se declaren insolventes. Sin embargo, el presidente del TDLC, es contrario a esa postura: "La conclusión es que si una firma no está en esa situación no debería hacer uso de la excepción (...) La normativa no se puede flexibilizar. Las autoridades en el mundo en general han dicho que no hay que hacer muchos cambios con la defensa de la empresa en crisis".
A su juicio, la actual normativa que permite excepcionalmente la fusión de las empresas en tiempos de crisis es adecuada para permitir una operación de concentración. ""Para que se pueda hacer uso de la excepción se tiene que ver una presunción real de que la empresa está en riesgos en el mercado en un futuro próximo, es decir, que si no es absorbida por otra compañía se hará inevitable la desaparición de en el mercado de los activos. Esos criterios son plenamente aplicables en una época de crisis", apunta el titular.
En este escenario donde la propagación del virus ha expuesto a las finanzas de las compañías a la incertidumbre, el presidente del TDLC reconoce que "los cálculos a nivel mundial apuntan que es probablemente que por la pandemia venga un período de intenso en materia de fusiones y concentraciones".