Aunque por estos días, el proyecto que sistematiza los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, modifica diversos cuerpos legales que tipifican delitos contra el orden socioeconómico y adecúa las penas aplicables a todos ellos, se encuentra en etapa de control preventivo en el Tribunal Constitucional, el expresidente del Consejo de Defensa del Estado Juan Ignacio Piña analizó esta iniciativa, destacando la generalidad de la norma, pero también alertando acerca de la proporcionalidad de las penas en algunos capítulos de esta legislación.
En esta conversación con Diario Financiero, el también exsubsecretario de Justicia en la primera administración de Sebastián Piñera y actual socio de BCP Abogados, destaca el “efecto disuasivo” de la pena de ‘días-multa’ y explica que podría darse el caso de que esta sanción se podría dar junto con la del comiso de ganancias.
La Ley tendrá un gran efecto disuasivo, destaca, con la introducción de los “días multa” y del comiso de ganancias.
-¿Qué elementos le parece que son los más destacables de esta norma?
-Primero, el objetivo de la ley, que es absolutamente razonable y responde a una necesidad que habíamos identificado muchos hace tiempo. Nosotros tenemos un Código Penal muy antiguo y es necesario incorporar decididamente esta forma de delincuencia, de tal manera de conseguir las sanciones adecuadas y evitar los espacios de impunidad. Creo que eso es un logro muy notable. Pero, probablemente, hay algunos espacios donde subsistieron problemas.
-¿Como cuáles?
-Creo que podemos distinguir cuestiones generales y cuestiones específicas. Dentro de las cuestiones generales, es posible que en términos generales algunas de las penas que se puedan aplicar a algunos de estos delitos hayan quedado un poco desproporcionadas. Ese es un problema que, en general, sí se puede dar. Así como la valoración general creo que relativamente positiva, en ese específico se da la situación de que en determinados casos las penas pueden ser desproporcionadamente altas.
-¿Cómo se representaría esa situación?
-Lo que pasa es que, a veces, la ansiedad por sancionar determinadas conductas que ameritan una sanción, termina produciendo que las sanciones que se impongan sean más altas de lo adecuado. Eso en nuestro país nos ha pasado más de alguna vez de distintas maneras. O bien por penas particularmente altas o bien por algunos otros mecanismos de restricción de la libertad, como lo que pasó con la ley Emilia, que producen resultados desproporcionados.
-¿A qué atribuye eso?
-Había una necesidad de regular, habían espacios de impunidad que había que resolver y como esto estaba en el marco de la llamada agenda anti abusos, había una disposición a ser rigurosos con las penas. Creo que eso en principio era correcto, pero en determinados casos se produce que las penas a las que se pueda llegar o los efectos que se puedan producir sean muy altos.
-¿En qué casos, por ejemplo?
-Es que eso no tiene casos concretos, es decir, en determinados delitos, el hecho de que lo realice un gerente de la empresa sirve no solo para calificarlo como un delito económico, sino que adicionalmente sirve también para agravarlo especialmente; y en determinados casos ese mismo hecho sirve como un mecanismo para restringir la posibilidad de penas sustitutivas. En esos casos, se puede producir y se va a producir un rigor en las penas que puede producir efectos desproporcionados respecto del resto de los delitos. Entonces, tengo la impresión de que en términos generales es un proyecto valorable por hacerse cargo de una cuestión que estaba pendiente, termina en algunos ámbitos con penas particularmente altas y eso rompe una cierta proporción que tiene que tener la legislación penal.
Días-multa y comiso de ganancias
-¿Y qué elementos van a contribuir a inhibir que se produzcan estos delitos?
-La delincuencia económica tiene la característica de que muy racional. O sea, quien decide cometer un delito económico, en general, hace un análisis de costo-beneficio. Y eso que no pasa en otros delitos aquí es muy visible; por lo tanto, era muy razonable aspirar a subirle el costo a aquellos sujetos que dolosamente quisieran cometer estos delitos. Desde esa perspectiva un incremento de penas o hacer más factible la imposición de una pena es algo que tiene mucho sentido. Creo también que la incorporación de algunas nuevas penas es relevante; o sea, el establecimiento de un sistema de cálculo de multas sobre la base del “día-multa” -que se calcula en proporción a los ingresos de aquel sujeto multado- produce un efecto de incremento de costos relevantes.
-¿Eso apunta a los ingresos que obtiene mientras está cometiendo el delito o son sus ingresos totales?
-Tiene que ver con los ingresos que tiene el sujeto al momento de calcular la cuantía de la pena. Y, desde esa perspectiva, es una cuestión interesante, porque se produce el efecto disuasivo, porque al que decida cometer el delito le va a salir doloroso desde la perspectiva patrimonial también. Si nosotros teníamos un sistema donde en general no había, salvo casos muy excepcionales, cárcel efectiva y las multas no eran significativas, las posibilidades de producir efectos disuasivos eran muy escasas y por eso esto es un sistema que yo creo que es valorable.
-¿Qué significa que se establezca un comiso de ganancias?
-El establecimiento de un comiso de ganancia, significa que quien cometa el delito no sólo va a perder, a propósito de la multa, cierto porcentaje de su patrimonio, sino que adicionalmente todas aquellas ganancias que se han obtenido a partir de estos ingresos ilícitos también van a ser objeto de decomiso. Creo que eso también valorable, produce efectos en la línea correcta para generar disuasión. Sin perjuicio de que aún subsiste alguna discusión respecto de algunas hipótesis de comiso de ganancias sin condena previa.
-Hay dudas respecto de eso.
-Claro, y son dudas razonables; creo que varias de ellas son posibles de resolver, no son tan críticas. Pero es entendible que en un ordenamiento que no tenga tradición de comiso de ganancia, el establecimiento de un comiso de ganancias sin condena sea un poco contra intuitivo y difícil de comprender. Y esto del comiso de ganancias sin condena tiene también un cierto procedimiento judicial que parece proporcionar algunos mecanismos de defensa adecuados. Pero entiendo que cause ruido.
-En concreto, ¿qué significa comiso de ganancias?
-Que a quien haya cometido el delito también le va a quitar las ganancias obtenidas a partir del hecho ilícito. Antiguamente, existía un sistema de comiso que sólo le permitía al Estado privar al autor del delito de los instrumentos o los efectos del delito. Entonces, cuando tú cometías un delito, el Estado te quitaba los instrumentos con los que lo habías cometido o algunos de los efectos directos del delito. El comienzo de ganancia le permite al Estado privar de las ganancias que se han obtenido a partir de esos ingresos ilícitos. Va un paso más allá, no sólo por la cuestión eminentemente directa, sino adicionalmente ir a buscar las ganancias que el delito va a producir.
-¿Y se pueden dar a la vez la sanción de días-multa y de comiso de ganancias?
-Exacto, porque tienen naturalezas distintas. Si bien el comiso de ganancia nosotros lo tratamos como una pena también, cosa que no siempre es así en el en el derecho comparado; la multa es una pena en sentido propio, el comiso de ganancias también es una pena pero apuntan a una cuestión distinta que es ir a buscar las ganancias ilícitas. Una cosa es la multa como sanción por el hecho cometido, la otra es la pena que consiste en ir a buscar aquellas ganancias que tú hayas obtenido a partir de los ingresos ilícitos. Entonces, son distintas y por lo mismo pueden coexistir.
-¿Qué más destacaría o que otras novedades tiene la norma?
-Una de las innovaciones de esta ley es que dice que si vamos a aumentar la cuantía de las multas, no podemos castigar a la gente dos veces con distintas multas por un mismo hecho. Por lo tanto, las multas establecidas en el sistema penal se imputan a las multas administrativas y viceversa. O sea, lo que tú pagaste en una sede te la descuentan en la otra, de tal manera de no multiplicar la cuantía de la multa. Eso es muy interesante, valioso y no lo teníamos en nuestro ordenamiento.
Modelo de prevención de las personas jurídicas
-¿Aunque en otros aspectos le parece complicado el tema de la proporcionalidad?
-Claro, dentro de las cuestiones complicadas, como te digo, hay una alerta que tiene que ver con la proporcionalidad de las penas en determinados casos, creo que puede habernos traicionado un poco la ansiedad de sancionar estas conductas. Estas son conductas graves y que merecen penas severas, no cabe ninguna duda, pero hay que ser muy cuidadoso de que en eso no nos pasemos de vuelta.
-También hay delitos medioambientales que pasan a ser económicos, ¿eso se resolvió bien?
-Creo que en los delitos medioambientales subsisten algunos problemas. Hay algunos tipos que tienen que ver con la elusión del Sistema de Aprobación de Impacto Ambiental o de evaluación de impacto ambiental, que también pueden haber criminalizado ciertas conductas que probablemente tenían un injusto que más bien debería haberse sancionado administrativamente. O incluso habrían podido incrementarse las sanciones administrativas, pero creo que es dudoso de que la aproximación razonable sea la de amenazarlas con cárcel. Específicamente en el marco de un proyecto en que la cárcel es más factible, es una posibilidad más real de lo que era históricamente.
-¿Y qué hay de nuevo o más relevante en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
-Bueno, hay un muy importante incremento de la cantidad de delitos que pueden generar responsabilidad penal para las personas jurídicas. Eso sí es cierto, es decir, antiguamente teníamos un catálogo más estrecho que fue creciendo de a poco. Hoy día tenemos un catálogo muy relevante de delitos. Depende de cómo se cuenten podemos llegar hasta los 200 delitos que generan responsabilidad penal de las personas jurídicas. Muy destacable también es que en el proyecto final se haya mantenido la posibilidad de que un modelo de prevención de delitos, adecuadamente diseñado e implementado, exima de responsabilidad penal a las personas.
-¿Es un incentivo a prevenir delitos me imagino?
-Es un incentivo en doble sentido; primero, efectivamente es un incentivo a poner los esfuerzos en que nadie en el seno de una compañía cometa delitos. Lo segundo es decirle que el Estado le garantiza que si usted hace todos los esfuerzos razonables conforme a esta ley, para evitar que alguien cometa un delito, si usted cumple con su deber y, a pesar de eso, alguien comete el delito, el sujeto que comete el delito será responsable y nadie podrá decir que usted ha infringido sus deberes. Por lo tanto, lo dejamos exento de responsabilidad penal. Esa declaración era muy importante y se conservó en el texto final de la ley.
-¿Y hay algún aspecto que le genere dudas en el ámbito de las personas jurídicas?
-No creo que ahí haya un aspecto particularmente problemático, sin prejuicio de que las personas jurídicas van a tener que tomar medidas -muchas de ellas ya las venían tomando, así es que tampoco es tan terrible, desde el año 2009 ya tenemos una cultura de cumplimiento bastante incorporada a partir de lo que ha pasado en los últimos años con la dictación de la ley 20.393-. Por lo tanto, creo que esto viene a consolidar un principio fundamental: que las compañías, las personas jurídicas, tienen el deber de hacer ingentes esfuerzos por evitar que se cometan delitos. No a toda costa, es posible que fallen; pero si hicieron bien su trabajo, no serán responsables.
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