Los primeros días de abril, el gobierno promulgó la ley 21.227, más conocida como Ley de Protección del Empleo, que faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo en "circunstancias excepcionales". La normativa, que será transitoria mientras se prolongue la pandemia en Chile, sanciona penalmente el mal uso de los recursos y a quienes faciliten los medios para la comisión del delito, lo que se hace extensivo a las personas jurídicas, que deberán adaptarse a esta contingencia.
Por estos días se ha generado un fuerte debate acerca de las empresas que se están acogiendo a este beneficio; sin embargo, poco o nada se ha dicho de los controles que la propia normativa contempla para evitar que se abuse de esta subvención del Estado. Quien lo haga arriesga una
sanción que va de 541 días a cinco años de presidio.
El artículo 14 de la normativa señala que "las personas que, conforme a la presente ley, obtuvieren mediante simulación o engaño complementos y/o prestaciones y, quienes de igual forma, obtuvieren un beneficio mayor al que les corresponda, serán sancionadas con reclusión menor en sus grados medio a máximo. Igual sanción será aplicable a quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. Lo anterior, es sin perjuicio de la obligación de restituir las sumas indebidamente percibidas, con los reajustes que conforme a derecho correspondan".
Acto seguido, el mismo artículo añade que "los empleadores que sean personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el inciso anterior que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión de tales delitos fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de los deberes de dirección y supervisión, y serán sancionados con multa a beneficio fiscal correspondiente al doble del monto del beneficio indebidamente recibido y prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado por dos años".
Y según establece la ley, las personas jurídicas sólo serán eximidas del delito en el caso de que quienes lo cometan, lo hagan en beneficio propio o de terceros.
Fraude
Ayer, la ministra del Trabajo, María José Zaldívar dijo que "si una empresa está teniendo los mismos ingresos que tenía antes de la crisis sanitaria, o está desarrollando el 100% de sus funciones, no corresponde que se someta a la Ley. Aquellas que lo hagan bajo este contexto serán sancionadas y denunciadas a la justicia".
En este sentido, la abogada socia de Estudio Navarro Abogados, Catalina Navarro, explica que lo que se sancionaría con esta normativa es la obtención fraudulenta de beneficios, que clasificaría como fraude. Ello, añade la abogada, porque "es un delito que se configura cuando se entregan las prestaciones que la ley otorga teniendo a la vista que la información para acceder a ellas no es la real". Es decir, que la Administradora de Fondos de Cesantía pague el beneficio mediante una simulación de los datos, desconociendo que estos no son los reales.
Navarro aclara que si el empleador, no obstante, acogerse a la suspensión de la relación laboral, es decir al pacto de no continuidad, le paga al trabajador, estaría infringiendo la ley y, por tanto, incurriendo en algunos de los delitos que contempla el artículo 14.
Por otro lado, la profesional aclara que "como esta ley es tan excepcional, está definida a lo que dure la pandemia, la AFC no va alcanzar a verificar que los antecedentes entregados para acceder al beneficio sean reales, sólo después de pasado un tiempo va a detectar si es que hubo delitos", pese a ello se podrán sancionar, porque la ley rige desde el momento que se promulgó la normativa.
Compliance: revisión exhaustiva
Bajo los preceptos de la normativa y aunque no lo contempla la Ley 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, las empresas deberán adaptar sus modelos de prevención de delitos –compliance- a esta contingencia.
El abogado Iván Millán, codirector de Compliance BCP, señala que las empresas que eventualmente pueden acogerse al beneficio ya han comenzado a consultar cómo deben gestionar sus distintos modelos de prevención de delitos, para adecuarlos a esta normativa. En tal sentido, agrega, las empresas deben ejercer sus deberes de dirección y supervisión, entre otras cosas, poniendo en conocimiento de sus subalternos la normativa y los casos en que se pudiera incurrir en delito.
Para ello, los controles deben estar enfocados en una revisión exhaustiva de la información de los trabajadores que se puedan acoger al beneficio, para evitar que haya simulación de datos; que los montos de la remuneración sean los reales; y sobre todo, evitar que haya empresas que pese a no paralizar en la práctica, se acojan al beneficio y sigan funcionado, de manera que el sueldo de los trabajadores se pague a través del beneficio, explica Millán.
Millán explica que todos los modelos de prevención consideran un conjunto de instituciones y procedimientos que son transversales a todo delito, como la existencia de un encargado de prevención con medios y facultades, el canal de denuncia, la identificación de procedimientos de administración y auditoría de recursos, sanciones en caso de incumplimiento, etc.; y agrega que "todo esto conversa con la ley de protección del empleo y el nuevo delito que esta incorpora", pero "la especificidad de la nueva figura exige gestionar los riesgos que de ella se derivan para la empresa".
En este sentido, se "obliga a pensar controles específicos para asegurarse que la información que se remite a las autoridades para acogerse a los beneficios de la ley, sean auténticos y exactos. Esta información debería ser revisada de forma independiente por áreas de la empresa que no estén directamente vinculadas con la provisión de recursos financieros para la empresa, pues eso puede dar lugar a conflictos que incentiven una actividad ilícita".
Respecto a la posibilidad de que una empresa que retire ganancias y se acoja, paralelamente, a la Ley de Protección del Empleo pudiera incurrir en algún delito, Millán asegura que en primera instancia "no vemos un riesgo evidente". Sin embargo, a añade que "no debe perderse de vista que el compliance también tiene como norte asegurar la sostenibilidad de una compañía, en cuyo caso el cuestionamiento de una decisión de este tipo en esta situación de emergencia puede golpear a la empresa desde el punto de vista reputacional y afectar su imagen en el corto y largo plazo".
Por lo que "la recomendación en este tema, más allá de lo estrictamente normativo, es la prudencia, sin olvidar que los negocios deben pensar en su viabilidad a largo plazo y cómo los ve la comunidad en que se desenvuelven".
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