Uno de los desafíos que tendrán que enfrentar las empresas este 2019 será adecuarse y estudiar la nueva ley que regula la corrupción entre privados y que crea nuevas figuras, sube multas y aumenta penas: por ejemplo, multas a personas jurídicas que con la ley anterior llegaban a US$2 millones, con la nueva normativa podrían alcanzar incluso a los US$20 millones.
Será entonces una obligación actualizar los modelos de prevención de las compañías, adecuándolos a las exigencias de la nueva ley 21.121 –que modifica el Código Penal para la prevención, detección y persecución de la corrupción-, promulgada el 20 de noviembre del año pasado. Su predecesora es la ley 20.393 -que sanciona los delitos de cohecho (soborno) a un empleado público nacional o extranjero, el lavado de activos y el financiamiento de actividades delictuales terroristas-, que resultaba ineficaz para sancionar transgresiones cometidas entre privados, que se incorporaron en la nueva ley, como la negociación incompatible, la corrupción entre privados, la apropiación indebida y la administración desleal.
Iván Millán, abogado jefe de la Unidad de Compliance del estudio jurídico Balmaceda, Cox & Piña -equipo que realizó un estudio comparativo de penas entre las leyes 20.393 (2009) y la 21.121 (2018) con cuatro casos emblemáticos- destaca las sanciones a las personas jurídicas “de forma tal, que multas que podrían haber sido aplicadas a los casos que actualmente están en proceso se multiplicarían varias veces, si es que hubiesen sido juzgados con la nueva ley”.
Ojo con el conficto de interés
La valoración de Millán a la nueva normativa es drástica, puesto que “con este nivel de multas, más la ampliación de otras sanciones -prohibición de celebrar contratos con el Estado o la pérdida de beneficios fiscales-, puede exponer a una empresa a la quiebra”. El abogado hace hincapié en que a partir de ahora, “el delito de negociación incompatible se hace extensivo penalmente a gerentes y directores de sociedades anónimas”. Por lo que advierte que las sanciones de la nueva ley “no sólo golpean a la empresa como tal, sino adicionalmente a las personas que están en niveles de decisión importantes y que son precisamente aquellas que deben comprometerse con la prevención”.
Desde el punto de vista del abogado Rodrigo Reyes, de Prelafit Compliance, la nueva normativa “ha obligado a las compañías a actualizar los modelos de prevención, porque ahora tienen riesgos que no habían identificado, como estos cuatro delitos nuevos, estableciendo protocolos, normas y procedimientos para mitigarlos”. Aunque advierte que el proceso será largo y difícil, porque “significa evaluar en cada uno de los procesos de negocio, cuáles pudieran ser aquellos que tienen más riesgo que otros de incurrir en estos cuatro delitos”.
Reyes adelanta que con estos delitos las empresas tendrán que elaborar controles en áreas como “las políticas de conflictos de interés, en especial para gerentes y directores. Antes, algunas empresas las tenían y otras no, hoy con el delito de administración desleal se hace imprescindible”.
Caso Penta: cómo hubiera sido con la nueva ley
Este fue el primer caso relacionado con el financiamiento irregular de la política. Los empresarios Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín debieron pagar una multa de $1.714 millones, además de clases de ética, por delitos tributarios (financiamiento irregular de la política). Un acuerdo con el fiscal Manuel Guerra en que éste eliminó los cargos de cohecho y soborno tanto para los empresarios como para el exsubsecretario de Minería Pablo Wagner, supuso -según el informe de la Unidad de Compliance de BCP- que Délano y Lavín no fueran sancionados con la Ley 20.393. A Wagner se lo acusó por el delito de "incremento patrimonial injustificado", además de delitos tributarios, y recibió una condena de dos años de firmar en Gendarmería, cuatro años de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos y una multa de $42 millones.
Si se les hubiera juzgado a los tres con la nueva normativa (Ley 21.121) se les habría sancionado por cohecho, con lo que las penas para los empresarios habrían llegado a 200 días de cárcel y $42 millones a cada uno. Mientras que a Wagner se lo habría castigado con 818 días de cárcel y los $42 millones.
La sanción para la empresa es, tal vez, la más drástica, ya que mientras bajo la ley antigua (Ley 20.393) arriesga cuatro años de prohibición temporal de celebrar actos con organismos del Estado, tres años de prohibición absoluta de recibir beneficios fiscales y una multa de 10.000 UTM, con la nueva ley el panorama cambia totalmente: enfrentaría la disolución o cinco años de prohibición temporal de celebrar actos con organismos del Estado, cinco años de prohibición absoluta de recibir beneficios fiscales y hasta 300.000 UTM, es decir, poco más de US$20 millones.
Caso basura, alcaldes en la justicia
Alcaldes emblemáticos de la DC, RN y la UDI son las figuras públicas en este caso. Christian Vittori (exDC) fue acusado de cohecho y fraude reiterados. Hoy arriesga a lo menos de tres años y un día de cárcel y una multa de $1.200.000 por cohecho y a 10 años y un día de cárcel, además de una multa de 10% del perjuicio causado. De haber sido juzgado bajo la nueva ley arriesgaría cinco años y un día de cárcel y una multa de $2 millones 400 mil; en el caso del fraude, una pena que va desde los 10 años y un día a los 17 años y seis meses de cárcel y una multa de $4 millones 935 mil.
Luis Plaza (RN), exalcalde de Colina, está acusado de fraude reiterado y enfrenta 15 años y un día de cárcel y una multa igual al 10% del perjuicio causado; enfrentado a la Ley 21.121 arriesgaría hasta 15 años y un día de cárcel y una multa de $4 millones 935 mil, igual a la mitad del perjuicio causado.
Al alcalde de Colina, Mario Olavarría (UDI), se lo acusa de fraude reiterado y arriesga una pena de 12 años de cárcel más una multa de el 10% del perjuicio; en cambio en la Ley 21.121 la pena que arriesgaría iría desde los 10 años y un día a los 17 años y seis meses de cárcel más el 50% del perjuicio.
Casos SQM y Corpesca: Financiamiento de la política
SQM: En este caso que aún está en proceso, el exministro de Economía Pablo Longueira, formalizado por cohecho reiterado, arriesga 818 días de cárcel y una multa de $242 millones. Si hubiera sido sancionado por la nueva normativa (Ley 21.121) se enfrentaría a cinco años de cárcel como mínimo y a una multa de $484 millones.
Corpesca: El exsenador Jaime Orpis -una de las figuras más afectadas en el ámbito político, pues se lo desaforó para procesarlo- está enfrentado a una acusación por fraude y otra por cohecho, ambos reiterados. En el primer caso hoy arriesga 12 años de cárcel y una multa igual al 50% del perjuicio causado, mientras que en el caso de cohecho arriesga una pena de cárcel de 6 años y una multa del doble del beneficio obtenido. De haber sido juzgado por la nueva ley, en el caso del fraude habría enfrentado entre 10 años y un día a 17 años y seis meses de cárcel, más una multa de 100% del perjuicio causado. Respecto del cohecho se habría enfrentado a entre 10 años y un día a 15 años de cárcel y una multa de cuatro veces lo recibido.
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