40 horas: DT emite nuevo dictamen y define las características de los trabajadores excluídos de la jornada laboral

Tal como señaló el director del Trabajo, Pablo Zenteno, en conversación con Diario Financiero hace unos días, el servicio ya comenzó a dar respuesta a algunas consultas particulares respecto a la implementación de la ley que reduce la jornada laboral a 40 horas y cuya primera fase entra en vigencia en abril próximo.

Tras la publicación de dos dictámenes durante la semana pasada, ayer martes el servicio entregó un nuevo pronunciamiento -a raíz de la consulta de un particular-, profundizando en la aplicación del polémico inciso 2° del artículo 22 del Código del Trabajo, el cual regula a los trabajadores que están excluidos de jornada, es decir, que no cumplen horarios. En el cuál entregó lineamientos concretos respecto a lo que debe entenderse como trabajadores sin jornada.

Sobre esto, como primer punto, el servicio reiteró que el nuevo inciso 2° del artículo 22 -que entrará en vigencia el próximo 26 de abril-, establece que quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo “los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas”. 

En caso de controversia y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro del quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Los lineamientos

Pero ¿qué debe entenderse por gerentes, administradores o apoderados con facultades de administración?. Según precisa la DT en su pronunciamiento, se entiende como las personas que ejercen habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.

“Del texto transcrito, es posible advertir que al hablar en singular la norma resalta que no puede tratarse de la generalidad o grupos amplios de trabajadores, sino que, por el contrario, muy pocas personas en cada compañía acceden a tal nivel jerárquico”, agrega la DT.

Para la DT, además, en este tema, se debe tener en consideración lo establecido en el inciso 1° del artículo 305 del Código del Trabajo, el cual establece a los trabajadores impedidos de ejercer el derecho a negociar colectivamente, forma y reclamo de esta condición. 

“No podrán negociar colectivamente los trabajadores que tengan facultades de representación del empleador y que estén dotados de facultades generales de administración, tales como gerentes y subgerentes. En la micro y pequeña empresa esta prohibición se aplicará también al personal de confianza que ejerza cargos superiores de mando”, dice dicha norma.

Así, para el servicio, tanto la representación del empleador como las facultades de administración, son inherentes a los cargos gerenciales y subgerenciales lo cual, a su vez, resulta consistente con el uso de tales puestos de trabajo como ejemplos de personal excluido de la posibilidad de negociar colectivamente.

Con todo, para el servicio, del análisis realizado “es posible inferir que la aplicación de las causales de exclusión de limitación de jornada laboral debe entenderse como una situación anómala y de excepción, no pudiendo en ningún caso transformarse en la regla general de una empresa”.

Ahora, ¿qué servicios o funciones, por su naturaleza, excluirían per se la posibilidad de que el empleador ejerza algún tipo de fiscalización, control o vigilancia respecto de los trabajadores? Aquí, la DT sostiene que el criterio de ubicación o situación geográfica de la prestación de los servicios como causal de exclusión de limitación de jornada “ha sido abandonado expresamente por el legislador al suprimir justamente las hipótesis que hacían referencia a dicho respecto”.

Así, respecto a esto, la DT sostuvo que sólo quedaría como alternativa la posibilidad de que algún servicio o función, por su naturaleza, presente un impedimento de tal entidad que inhiba la utilización de cualquier medio de supervisión o control lícito. Con todo, para la DT este aspecto es una “cuestión eminentemente casuística", de modo que se deberá sustentar con información verificable la existencia de la citada imposibilidad, no bastando, una simple declaración o solicitud al respecto.

Por último, la institución profundizó en las circunstancias o hechos que configuran el ejercicio de una vigilancia o supervisión. Aquí, es donde la DT entregó más ejes concretos.

De hecho, en este tema el servicio explicó que los tipos de control a los que puede estar sujeto un trabajador “son variables y dependerán de múltiples factores; como los medios utilizados o la finalidad de la supervisión”.

Así, a modo ejemplar, la DT mencionó; los controles asociados al cumplimiento de normativas relacionadas con la salud ocupacional (Prevención de riesgos, exámenes de trabajo en altura, uso de elementos de protección personal, etc.); controles sanitarios (por ejemplo, toma de temperatura relacionada con el Covid19), controles de productividad (entrega de informes, estados de avance, asistencia a reuniones de evaluación, etc.), controles de seguridad (acceso a recintos o áreas peligrosas, descartar el consumo de alcohol o drogas y la utilización de maquinarias o conducción de vehículos, etc.), control de asistencia y horas de trabajo, etc.

Esto es de especial relevancia, más al considerar lo que establece el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, cuyo texto señala que: "…se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente…"

Dicho de otro modo, la utilización de un sistema de registro y control de asistencia no es la única manera de acreditar la existencia de una jornada laboral.

Para el servicio, además, atendida la irrupción de nuevas tecnologías aplicadas al ámbito laboral, la conceptualización de la fiscalización superior inmediata "debe ampliarse para recoger nuevos elementos, pues hoy es posible encontrar algunas formas de vigilancia, en los términos tradicionales de crítica o enjuiciamiento al trabajo desempeñado, no realizadas ya por personas de rango superior dentro de la compañía, sino, por medios de tecnológicos a través de los cuales se ejerce la supervisión o control de los servicios prestados".