El proyecto de Modernización Tributaria, al igual que la Reforma Tributaria, se ha ido transformando en un Frankenstein legislativo. En sus innumerables transitorios, que ya alcanzan los cuarenta, intenta recoger detalles más dignos de un manual que de una ley.
La falta de técnica legislativa, y de coherencia en los textos legales, no es exclusiva de las normas tributarias, la mayoría de las leyes del último decenio son prácticamente imposibles de leer y menos de comprender. Se extraña un flujograma de las referencias cruzadas, que por lo demás genera innumerables errores al citar normas derogadas, o simplemente citas erróneas. Sería ideal tener un mapa como en el Señor de Los Anillos o la genealogía como en algunas versiones de Cien Años de Soledad.
Lo más dramático, sin embargo, es la sobrerregulación detallada de situaciones que serían absolutamente solucionables con la normativa existente, incluso desde hace más de un centenar de años. Un ejemplo claro es la elusión. Creamos nuevas normas para evitarla y castigarla, pero no usamos las normas que existían con anterioridad para poder combatirla.
Un ejemplo perfecto es una sentencia de primera instancia del noveno Juzgado Civil de Santiago de mediados del año 2019, que tira por el suelo una conocida maniobra elusiva para disminuir la carga de los impuestos finales en el mercado de los asesores: la constitución de una sociedad con los hijos menores de edad.
En resumen, el contribuyente traspasa los derechos de una sociedad de responsabilidad limitada a sus hijos menores de edad impúberes, al ser menores de 12 la mujer y menores de 14 los hombres, que conforme las normas del Código Civil chileno son absolutamente incapaces.
La sentencia indica que, aunque el padre tiene la patria potestad, ésta tiene por fin la protección y cuidado de los menores, la creación de "una sociedad inmobiliaria en que el capital no proviene de bienes preexistentes como podrían ser por ejemplo una herencia recibida por los niños, sino del pago de un fondo que ellos mismos deben generar, con todas las consecuencias que en la vida civil y comercial esto conlleva, se aparta de los fines de protección y cuidado respecto de aquéllos."
Por otra parte, señala que es requisito para formar la sociedad el "afectio societatis", entendida como el ánimo o intención de colaboración permanente que debe existir entre los socios y que se exige no sólo al comienzo sino durante toda la vida de la sociedad; siendo indispensable el requisito de la voluntad, que no podía existir por la edad de los involucrados, elemento que en su ausencia determina que dicho acto no nació a la vida jurídica y en consecuencia es nulo absolutamente.
Por lo anterior, la sociedad nunca nació a la vida del derecho. Agrega que en este caso es "una especie de autocontratación que ha excedido con creces los límites de la representación legal de los hijos, en su perjuicio y en claro abuso de este derecho". Respecto a quien solicita esta nulidad, podría haber sido declarada por el juez, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, aunque los Jueces Tributarios y Aduaneros se resisitieron durante años a que tuvieran dicha facultad, hoy es claro que la tienen; por quien tenga interés, existendo interés fiscal, el Servicio de Impuestos Internos se encontraría habilitado; y en el interés de la moral o de la ley por el Consejo de Defensa. (En resumen, si tiene una sociedad de este tipo, le sugiero preocuparse.)
Es decir, esta maniobra elusiva podría y puede desmantelarse usando simplemente las normas del Código Civil, sin necesidad de recurrir a complejas normas tributarias, llenas de ejemplo y casos específicos que se apartan de la esencia y carácter que debiera tener una norma legal. Además, haciendo uso de estas normas, la prescripción de la acción para perseguirla sería de más largo tiempo que si se utilizara la norma tributaria.
En la misma situación estuvo en su momento el FUT, el cuyo mal uso pudo ser evitado y controlado con las normas existentes sin necesidad de desmantelar un sistema que, si bien no era perfecto, permitía a las empresas de menor tamaño disminuir el impacto de carga impositiva en su flujo. Pero, en cambio, se generó un sistema extremadamente complejo, que las empresas mas débiles no son capaces de comprender y menos gestionar.
Sería positivo que en el futuro no sobrerreaccionáramos generando normas y leyes, sin primero determinar si las normas pueden ser perfeccionadas en su aplicación y control. No sólo en el ámbito tributario, la primera reacción cuando un sistema no funciona es modificar el sistema, pero tal vez no es lo adecuado, sino revisar si los mecanismos de control y sanción deben ser mejorados. Por ejemplo, si la superintendencia de algún ramo debe tener mayor injerencia en el funcionamiento de la entidad controlada, con mayores facultades. V.gr cambios de planes de la Isapres.
La simpleza del sistema legislativo debiera ser tal, que el ciudadano pueda comprenderla y aplicarla. Especialmente en lo que se refiere al sistema tributario no podemos olvidar que la mayoría de los autores enfatizan que debe garantizarse su eficacia recaudatoria, dentro de esta eficacia se considera la capacidad de hacer cumplir las reglas fiscales al menor costo posible para el contribuyente; para lo cual la aplicación debe ser simple y que promueva la vocación de pago del contribuyente.
Que las reglas fiscales sean claras y simples, y que los costos en administración y el cumplimiento de los tributos es importantísima. Un sistema tributario complejo, por multiplicidad de normas operando al mismo tiempo (incluso contradictorias), genera problemas de eficiencia, eficacia y disminución del bienestar por aumento del costo para el ciudadano y conlleva un aumento de la evasión. Sin olvidar la complejidad para el ente fiscalizador, desde la capacitación de sus funcionarios a la adaptación de sus sitemas, y procedimientos.
Con 65 declaraciones juradas de renta y las 176 Resoluciones que las regulan, tres versiones de los transitorios de la reforma tributaria del año 2014, 40 transitorios de la Modernización tributaria, el estatuto especial de tributación de la PYMES, normas especiales como el pago de factura a 30 días, y algunas voces que se levantan hoy para decir que faltaron algunos temas por regular, es bastante posible aseverar que el sistema tributario actual cumple muchas cosas menos la simpleza en su aplicación y los bajos costos de administración y cumplimiento para los contribuyentes.
Con las actuales normas tributarias aplicar aquello de "la ley se presume conocida por todos" parece mas una burla que una realidad.
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