Arturo Fermandois y cambios en sistema de AFP: "Todos los tratados bilaterales de inversión contienen la cláusula de trato justo y equitativo"

El abogado constitucionalista y profesor de la Universidad Católica, Arturo Fermandois, ha representado a actores privados en debates y acciones legales respecto de políticas públicas en el ámbito previsional. 

En 2017, elaboró un informe por encargo de AFP Habitat en el marco del debate por la creación del ente estatal de pensiones del seguro gobierno de Michelle Bachelet, calificándolo como una actividad empresarial análoga a las AFP, que debía "someterse estrictamente a las reglas que la Constitución".

El año pasado, representó a las compañías de seguros 4Life y Penta Vida ante el Tribunal Constitucional (TC), sumándose a otras del rubro que reclamaron la inaplicabilidad de la ley que permitió un retiro de rentas vitalicias, que obligó a las aseguradoras de vida a anticipar fondos con cargo a recursos propios.

Consultado sobre los cambios que baraja el Ejecutivo, para la propuesta de reforma de pensiones, que podría excluir a las AFP del acceso al flujo de nuevas cotizaciones, indica que "como todo cambio de política legislativa, el país tiene derecho a hacerlo, pero haciéndose cargo de las consecuencias patrimoniales que los afectados sufrirían, de acuerdo al marco constitucional, legal y de tratados internacionales bajo el cual entraron a su actividad".

- En el sector previsional algunos actores califican esta alternativa como una "expropiación indirecta", ¿comparte esa visión? 

- No conocemos exactamente cuál será el cambio, pero si por ley se privara del flujo futuro de cotizaciones a las AFP, sin que en ello medie la decisión del afiliado de cuyos fondos se trata, sería definitivamente una expropiación indirecta o regulatoria, ante la Constitución chilena y ante el estándar internacional del trato justo y equitativo.

- ¿Qué tratados internacionales vigentes podrían afectarse?

- La propuesta de excluir el flujo de las cotizaciones sería un cambio esencial del marco regulatorio de la seguridad social en Chile, sería una alteración de las reglas del juego para las AFP.

Como todo cambio de política legislativa, el país tiene derecho a hacerlo, pero haciéndose cargo de las consecuencias patrimoniales que los afectados sufrirían, de acuerdo al marco constitucional, legal y de tratados internacionales bajo el cual entraron a su actividad.

En este caso, ese cuadro de garantías emana de la actual Constitución, pero también, respecto de la posible futura Constitución que está redactando la Convención Constitucional, ya que ésta también tiene límites explícitos: de acuerdo al artículo 135, inciso final de la Carta Fundamental, la nueva carta, de ser aprobada, debe respetar los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes. Por último, lo tratados que vinculan a Chile son muchos. Sólo en materia comercial existen 35 acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones y 30 acuerdos comerciales que se encuentran vigentes.

- ¿Qué acciones legales podría tomar la industria? 

- Las acciones legales dependerán de cuál sea efectivamente el cambio, cuál es la entidad afectada y cuáles son los tratados generales y específicos que protegen las correspondientes inversiones. Pero existe un estándar general muy fuerte y difundido: prácticamente todos los tratados bilaterales de inversión contienen la cláusula de “trato justo y equitativo” (fair and equitable treatment). Por ejemplo, el artículo 4.1 del Acuerdo para la Protección y Fomento Recíproco de las Inversiones con España dispone que cada parte garantizará en su territorio de acuerdo con su legislación nacional, un tratamiento justo y equitativo a las inversiones realizadas por inversionistas de la otra parte.

Otro ejemplo es el artículo 10.4 del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos, en su primer párrafo afirma que “cada parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.”

Incluso, se considera que el trato justo y equitativo es parte del derecho internacional consuetudinario. Hay amplia jurisprudencia a nivel de arbitraje internacional sobre este estándar, de las cuales el CIADI es sólo un ejemplo, pero también en otros foros y bajo otras reglas. Casos interesantes en esta materia han involucrado a México, Argentina y Egipto.