Un pronunciamiento clave y que llegó al filo del plazo -junto a otros como el del grupo Luksic y la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC)- fue el que entregó este lunes la Fiscalía Nacional Económica (FNE) al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en el marco de la solicitud de inicio de un expediente de recomendación normativa presentado en septiembre del año pasado por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus) que busca regular a grupos económicos.
La entidad señaló que, aunque la institucionalidad de defensa de la libre competencia vigente es robusta y permite abordar de manera adecuada los riesgos anticompetitivos derivados de la operación de conglomerados en el país, es recomendable impulsar normas que brinden mayor transparencia sobre la propiedad de éstos.
“Iniciativas legislativas como la propuesta de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) para implementar una adecuada regulación de los conglomerados financieros y los proyectos de ley para reforzar la identificación de relaciones societarias y beneficiarios finales en conglomerados empresariales permitirían facilitar la fiscalización e identificación de conductas anticompetitivas”, sostuvo la autoridad.
Cinco tipos de riesgos
En el informe, elaborado por su División Antimonopolios, la FNE expone los cinco principales tipos de riesgos desde el punto de vista de la libre competencia que detectó en su investigación sobre la existencia y operación de los conglomerados en el país y realiza recomendaciones específicas para cada uno de ellos.
El primer riesgo planteado es la falta de transparencia en la conformación de los conglomerados empresariales, que ha sido advertida incluso por organismos internacionales. Al respecto, señala que una mayor transparencia permitiría una fiscalización mejor y más eficiente de las conductas anticompetitivas, por lo cual considera que la modificación de la Ley N° 21.634 al Registro de Proveedores constituye un importante avance en este sentido.
Asimismo, destaca que la nueva Norma de Carácter general N° 505 de la CMF va en la misma dirección, al exigir el reporte de todas las entidades que conforman los grupos empresariales, aunque no sean fiscalizados por dicha institución.
Junto con lo anterior, la FNE propone al TDLC que impulse la existencia de registros completos y actualizados, que deben estar a disposición de las autoridades fiscalizadoras sectoriales y de la FNE, que permitan identificar de manera completa a todas las entidades jurídicas y personas naturales vinculadas a un conglomerado, así como los vínculos personales y societarios entre éstos.
El segundo riesgo que advierte la FNE es el de acceso a información estratégica no pública por parte de las empresas pertenecientes a conglomerados sobre mercados en los cuales participan otros miembros del grupo. Ante este riesgo, la Fiscalía propone que el Tribunal recomiende implementar las propuestas contenidas en el documento “Lineamientos para una Ley de Conglomerados Financieros en Chile”, emitido por la CMF, para que sean adoptadas por vía legislativa.
Esto se refiere a que se establezca la separación societaria entre las actividades financieras y aquellas con actividades del ámbito productivo que se ejerzan dentro de un mismo conglomerado, en los términos señalados en la sección VI.a).ii del documento de la CMF.
Además, la FNE recomienda la implementación de resguardos efectivos y fiscalizables respecto de flujos de información estratégica, tanto interna como de terceros, a los que puedan tener acceso las entidades del sector financiero.
El tercer riesgo es el apalancamiento de poder de mercado entre entidades de un mismo conglomerado, por ejemplo, mediante subsidios cruzados entre empresas que participan en diversos rubros para financiar prácticas predatorias para excluir competidores. Asimismo, se plantea, podrían traspasar poder de mercado desde segmentos menos competitivos en que participa el conglomerado a otros de mayor intensidad competitiva para excluir rivales mediante empaquetamientos o ventas atadas.
En este sentido, para disuadir posibles conductas anticompetitivas, la FNE propone que, en conjunto con la recomendación anterior, se realice una propuesta de normas para fortalecer el monitoreo y fiscalización de las operaciones entre partes relacionadas y precios de transferencia, que complementen las reglas vigentes respecto de aquellas entidades que no están bajo supervisión de la CMF.
El cuarto riesgo es la discriminación arbitraria y distorsiones en la asignación eficiente de capital, derivado de la participación simultánea de los conglomerados en actividades del sector financiero y real, así como del flujo de información entre las empresas relacionadas.
De acuerdo con la FNE, lo anterior podría generar distorsiones en la competencia dentro del mercado de capitales, ya que las inversiones no estarían determinadas por las características de una empresa o proyecto, sino que por el vínculo que posee con determinado conglomerado, lo que puede traducirse en sobreinversión o subinversión en ciertos mercados específicos, o en la preferencia de unos competidores por sobre otros sin fundamento en sus méritos competitivos.
Al respecto, la Fiscalía recomienda complementar la regulación sectorial vigente con medidas específicas para identificar y limitar casos como los descritos, incorporando a aquella otras vías de financiamiento y tipos de sociedades que actualmente no son supervisadas, reforzando así su tarea preventiva y persecutoria.
El quinto riesgo que advierte la FNE en su informe es el de coordinación oligopólica, que se incrementa en mercados concentrados y cuando existen vínculos personales o societarios que tiendan a generar incentivos a no competir intensamente. En este sentido, el texto afirma que una mayor transparencia en las estructuras y en las posibles vinculaciones entre conglomerados facilitaría el desarrollo de investigaciones de la FNE en conductas de interlocking, análisis preventivo de operaciones de concentración, participaciones minoritarias y acuerdos entre competidores.
Investigación de la FNE
El informe de la Fiscalía es resultado de una investigación que se inició en octubre del año pasado sobre los conglomerados en el país y está estructurado en tres partes. La primera expone la solicitud realizada por Conadecus al Tribunal y describe la legislación nacional aplicable a estos grupos, además de proyectos de ley que se están tramitando al respecto, junto con el diagnóstico y las propuestas realizadas por la CMF.
En segundo lugar, la Fiscalía realiza una descripción de los conglomerados existentes, su incidencia en la economía nacional, los sectores en los cuales tienen mayor presencia y las relaciones entre personas, entidades y ejecutivos relevantes vinculados a los distintos conglomerados que operan en el país.
Y, en la tercera parte, la Fiscalía presenta sus recomendaciones, las cuales están en línea con las formuladas al TDLC tanto por el Banco Central como por la CMF en la tramitación de esta recomendación normativa y coinciden con el diagnóstico que hicieron sobre la materia el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Economía.
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