Varias son las razones por las cuales las grandes empresas ven al arbitraje como el mecanismo más idóneo para resolver sus diferencias en materia de contratos. De acuerdo al Primer Estudio de Arbitraje en Iberoamérica, realizado por los integrantes del Club Español del Arbitraje (CEA) –que en Chile fue encabezado por el socio de Cariola Diez Pérez Cotapos, Florencio Bernales y la asociada senior del mismo estudio, Trinidad Torres- revela una importante inclinación hacia este mecanismo en el país, así como una alta valoración de las instituciones y los abogados especializados.
De esta forma, de las 22 entidades encuestadas en el país (en su gran mayoría grandes empresas), un 73,91% dijo haberse visto implicada en algún procedimiento arbitral en los últimos cinco años, habiendo participado la mayoría de éstas en menos de 5 procedimientos en el mismo período. Asimismo, de las firmas participantes un 52,17% señaló que prefiere acudir al arbitraje como único instrumento de resolución de disputas; luego un 26,09% manifestó su opción por el arbitraje unido a otras alternativas como la negociación o la mediación (26,09%), mientras un 21,7% señaló como opción acudir únicamente a la justicia ordinaria.
¿Quiénes son las que más recurren a este mecanismo? Entre las firmas encuestadas que más han acudido a arbitraje (10 o más procedimientos arbitrales en los últimos 5 años), destacan las pertenecientes al sector energético (66,6%), así como a los sectores de industrias extractivas y financiero (16,6%, cada una). Claramente en todos ellos la cualidad más celebrada de este mecanismo es la alta especialización y conocimiento técnico sobre la materia objeto del arbitraje.
Pero no todas son ventajas. El reporte revela también tres aspectos menos alentadores: El primero, la tendencia del árbitro a alcanzar una decisión salomónica, los costos del procedimiento y la inexistencia de jurisprudencia que pueda usarse en otras disputas.
En cuanto al tipo de arbitraje, la mayoría de las empresas encuestadas se inclinan por el institucional (56,52%), y sólo un 8,7% manifestó el arbitraje ad hoc, en este último caso todas ellas pertenecientes al mundo financiero.
Nota a la institucionalidad
El reporte también analiza a las instituciones arbitrales. Donde el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago es la sede más utilizada y con una valoración de 3,65 de un total de 5 puntos, mientras que, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) tiene un mejor promedio de evaluación con 3,75 sobre 5 puntos, pese a ser menos usada. "Estos datos deberían servir para que la corte arbitral nacional analice con detenimiento cuáles son los factores a mejorar e implementar para aumentar el grado de satisfacción de sus clientes", concluye el reporte.
Los árbitros no escaparon a la evaluación de las empresas. En este caso, el estudio recoge las características más valoradas a la hora de elegir un árbitro, estas son: el conocimiento del derecho aplicable, su prestigio y también la experiencia en arbitrajes similares. "La mayor parte de las firmas participantes respondieron que, previamente a la elección del árbitro intentan reunir toda la información posible sobre los potenciales candidatos. Sin embargo, sólo un 19,05% cuenta con un listado de potenciales candidatos", asegura el reporte.
Sobre el rol de los abogados, el estudio hace una distinción entre el profesional in house y el asesor externo. La encuesta revela que si bien los directores jurídicos de la empresa juegan un papel fundamental en la redacción de los acuerdos y la gestión de procedimiento arbitral, la mayoría de las firmas encuestadas, un 60% opta por externalizar la representación de la compañía cuando participan en arbitrajes.
Con todo, la mayoría de las empresas analizadas (89,47%) considera que el arbitraje facilita o potencia alcanzar acuerdos con la contraparte para poner fin a controversias. Mientras ese porcentaje aumenta a 94,74% cuando se refiera a disputas internacionales. De ahí que las compañías entrevistadas casi en su totalidad ven positivamente el futuro del arbitraje en el país.
Florencio Bernales, socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos. Trinidad Torres, asociada senior del estudio.
Trinidad Torres TT) y Florencio Bernales (FB):
“Este año va derivar en aumento de la actividad arbitral”
-Aun cuando el arbitraje está consolidado como mecanismo de resolución de Controversias ¿en qué aspectos puede dar un salto?
-FB: Existe todo un mundo de nuestra economía que aún se resiste a entenderlo. El Fisco, no pacta arbitrajes, salvo en materias de concesión de obras públicas. Sin duda se siente más cómodo litigando ante la justicia ordinaria. Un cambio de actitud tendría positivos efectos en la economía, especialmente en las empresas, nacionales y extranjeras, que contratan con el Estado, las cuales podrían tener la certeza de que sus disputas serán resueltas con celeridad y por jueces especializados.
- ¿Qué pasa con las pyme?
-TT: El costo del procedimiento probablemente, es la razón principal por la que las pequeñas y medianas empresas acuden menos al arbitraje que las grandes empresas. Sin embargo, en el último tiempo ha habido más pymes que utilizan el arbitraje como método de resolución de controversias. Actualmente el CAM cuenta con un equipo de árbitros jóvenes (menores de 40 años) y un procedimiento abreviado para causas que no superen las UF2.000. Esta iniciativa busca abaratar los costos del arbitraje y permitir soluciones rápidas a conflictos de menor cuantía.
- Dentro del informe se hace una advertencia del creciente uso de tácticas dilatorias ¿cuáles son los riesgos?
-TT: Los resultados de la encuesta evidenciaron que en Chile el uso de tácticas dilatorias, como por ejemplo recusaciones infundadas de árbitros, no son muy comunes todavía, pero podrían estar en aumento. Una de las principales ventajas del arbitraje es la eficiencia y rapidez del procedimiento y la conducta de los abogados es fundamental para alcanzar este objetivo.
-¿En qué medida las crisis pueden impactar la actividad?
-FB: La mayoría de las empresas aún está evaluando opciones comerciales para resolver sus diferencias contractuales, si esa opción no prospera evaluarán alternativas judiciales. Me parece que ya estamos llegando a ese punto, lo cual dentro de este año va a derivar en aumento de la actividad arbitral. Por otra parte, sabemos que los tribunales ordinarios están paralizados en su gran mayoría por el solo ministerio de la ley, que les impide que los procesos avancen a la etapa probatoria, hasta 10 días después de que termine el estado de excepción. Eso significará que una vez que se reanude la actividad judicial, los tribunales ordinarios colapsen. Un tsunami legal. Aquí entra el arbitraje. Ojalá la mayor cantidad de asuntos comerciales puedan ser derivados al arbitraje, lo cual ayudará a que el poder judicial pueda contar con más tiempo disponible para administrar justicia a los más necesitados.
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