Aprobación y dudas generó la denominada "agenda anti abusos y por un trato digno y justo" que fue anunciada anoche en cadena nacional por el Presidente Sebastián Piñera en medio de la crisis social que vive el país. Esto, porque si bien los enunciados informados por el Mandatario fueron valorados en la vereda de los expertos, se espera mayor detalle de las iniciativas que considera un aumento de sanciones por uso de información privilegiada y delitos tributarios, nuevas facultades a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), entre otras.
Para el expresidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca, la agenda es buena y completa, pero advierte que para opinar es necesario conocer cómo se implementarán las medidas concretamente. Coincide en esa precaución el abogado y académico Luis Cordero quien comenta que hay muchos temas que se deben revisar en detalle porque en los "titulares" hay bastante consenso hace un tiempo.
De entrada, plantean matices a la hora de evaluar las intenciones del gobierno de aumentar las sanciones con penas de cárcel efectivas para los delitos de colusión -de cinco a 10 años- cuando los bienes afectados sean de primera necesidad, como medicamentos y alimentos. Cordero explica que la colusión se castiga con una pena de tres a 10 años y no hay distinción de si ésta involucra bienes de primera necesidad. Por esto, en la práctica sólo se estarían cambiando los pisos de las penas, ya que hoy ya hay cárcel efectiva para los delitos de colusión aunque no se ha aplicado hasta ahora porque para poder llegar a la acción penal en materia de colusión se tiene que terminar la vía de la FNE.
"Lo que me parece más importante para delitos de colusión y para los delitos contra el mercado financiero es que, con indiferencia de la pena, exista un mínimo de cárcel efectiva. Porque si vas a tener una persona condenada a 10 años, pero si tendrá beneficios, el efecto disuasorio es prácticamente nulo. Si se puede tener condenada a dos años pero si uno de esos años lo tiene que cumplir efectivamente en la cárcel hace la diferencia", puntualiza.
Por esto, para Cordero, la medida anunciada por el gobierno es "simbólica" y asegura que se pudo haber hecho más para que la cárcel efectiva no sea sólo para la colusión sino también para delitos financieros. "No basta con concentrarse solo con colusión. También creo que hay que ponerle mucho énfasis a mercados financieros", dice.
Asimismo, recalca que le parece razonable fortalecer la FNE, pero hay que tener cuidado con no afectar el incentivo a la operación del modelo de delación compensada que existe en la actualidad que es el que ha permitido a esta entidad llevar a cabo investigaciones importantes en materia de colusiones. "Las investigaciones más importantes de colusión en el último tiempo provienen de delaciones compensadas", asegura.
Mientras, Menchaca cree que la medida es un ajuste al alza en un cambio que ya fue bastante grande en 2016. "Se estableció un aumento enorme en las penas pecuniarias y se estableció la sanción penal en el caso de los carteles duros. Es decir, hay una profundización en ese cambio aparentemente, pero ya esos elementos están en nuestra legislación desde hace muy poco tiempo", sostuvo.
Pero otro de los aspectos no pasaron inadvertidos por la intención de fortalecer la FNE con nuevas herramientas para prevenir, investigar y denunciar los carteles y las conductas anti-competitivas, incluyendo el alzamiento del secreto bancario. Al respecto, Menchaca indicó que todo lo que sea robustecer las facultades de fiscalización de esta entidad parece positivo, pero también hay que lograr esto sin afectar los derechos que tienen los agentes económicos. "La verdad es que si se logra mantener el resguardo y se usa esta información única y exclusivamente para perseguir infracciones y se mantiene en reserva respecto de cualquier otra cosa puede ser adecuado. Habría que verlo", dijo.
Secreto bancario
Cordero cuenta que la discusión sobre el secreto bancario ha sido ardua en los últimos 15 o 20 años en Chile y siempre el Tribunal Constitucional (TC) ha terminado por bloquearlo. El último caso, de hecho, fue en la ley de bancos donde se incorporó y fue derribado en esta instancia. "Chile ha tenido un privilegio excesivo en el secreto bancario que a mí me parece que vale la pena volver a insistir sobre esto en el caso de la FNE. Me parece una buena iniciativa pero efectivamente la historia para el levantamiento del secreto bancario en muy distintas áreas ha sido bien tortuoso pero progresivamente se ha ido logrando", asegura.
Eso sí, Cordero es optimista en que esta vez sí puede tener éxito este intento, lo que dependerá de los resguardos que se establezcan que tendrían que estar vinculados a algún ilícito que requiere autorización judicial. Incluso, cree que es posible que se abra la discusión de consumidores que quedó restringida tras la intervención del TC en el proyecto del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac). "Hay muchos temas que estaban en ese proyecto y que probablemente van a reflotar", destaca.
Si bien para Menchaca la agenda aborda aspectos relevantes y no quedan afuera otros elementos, Cordero suma la remuneración a denunciantes que consiste -por ejemplo- en que una persona que denuncia una operación de estas características puede llevarse un porcentaje con posterioridad de lo que se pudo evitar como fraude.
Y agrega: "Es una propuesta que en algún sentido se hizo originalmente por un grupo de expertos para la discusión de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) y se dejó afuera y en las propuestas que hicieron Chile Transparente, Espacio Público y el Observatorio Fiscal de nuevo volvió a aparecer esta idea de retribuir a denunciantes. Pero, por lo pronto, el umbral mínimo que es protección a denunciantes va en la línea correcta".
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