La crisis económica que se generó por efecto de la pandemia ha obligado a las empresas a tomar una serie de medidas para adaptarse y navegar en un escenario que seguirá siendo incierto, mientras penda sobre el mundo la amenaza del Covid-19. Hace unas semanas unas auditoras plantearon la necesidad de que los directorios revisen sus políticas de repartición de utilidades dada la actual situación, planteamiento del que se hacen eco los expertos en estas materias en el contexto de aclarar no sólo si puede hacerse, sino también respecto de qué resguardos se deben tomar.
Desde la mirada jurídica, existe un alto grado de consenso en que es factible modificar la Ley de Sociedades Anónimas, para adecuarlas a situaciones como la actual, pero también hay quienes estiman que no tendría sentido no repartir utilidades a sus accionistas si, pese a lo difícil de la situación, la empresa obtuvo ganancias.
En esta línea, el abogado de Moraga & Cía, Álvaro Moraga, advierte que desde el punto de vista lógico, "no se entiende que, si la sociedad tuvo utilidades para repartir, sea conveniente no repartirlas a sus accionistas. Más aún, con las enormes facilidades que las sociedades con utilidades tienen hoy para endeudarse, en caso de nuevos proyectos de inversión". Por otro lado, si los directorios estuvieran dispuestos a revisar el tema, tienen que contar con la unanimidad de los accionistas –agrega-o necesariamente se debería pasar por modificar la Ley de Sociedades Anónimas.
Todos los expertos consultados coinciden en que esos son los únicos instrumentos para abordar esta posibilidad, si las empresas llegaran a considerarla. Aunque Rodrigo Cabrera Ostertag, abogado experto en derecho societario y socio de CBC & Cía. Abogados, explica que hay ejemplos recientes donde la reglamentación establecida por la Ley de Sociedades Anónimas ha sido alterada, como es el caso –explica-la de la implementación de la Ley de Protección al Empleo.
"A propósito del contexto social y de pandemia vivido en el año 2020, se dispuso que las sociedades anónimas o sociedades que sean parte de un grupo empresarial, que se hubiere acogido a dicha ley, no podrían repartir dividendos a sus accionistas en la medida que tengan contratos suspendidos", por lo que, a su juicio, no parece tan descabellado revisar la normativa de reparto de dividendos, para otorgar nuevas herramientas a las sociedades, su directorio y accionistas y enfrentar desafíos puntuales en momentos de crisis económica como la actual.
Aunque también advierte que cualquier cambio se debe hacer a través de una modificación legal y "con mucha cautela" para resguardar a los accionistas minoritarios que podrían contar con esas utilidades como una fuente de ingresos. De ahí que se deberían "contemplar alternativas, ser extraordinario y establecer eventuales compensaciones a futuro para el grupo de accionistas minoritarios".
Modelo SpA
Fernanda Gajardo, abogada Socia del Estudio Jurídico Corporativo Q & G Abogados, complementa, asegurando que las reparticiones de dividendos en las empresas, particularmente en las sociedades anónimas, es una discusión de interés que ha estado en la palestra desde la agudización de la pandemia, tanto en conversaciones internas de los accionistas en miras a la distribución de dividendos venidera como de la sociedad civil, que ha cuestionado este tipo de repartos en el contexto económico actual, especialmente al vincular a estas sociedades con la Ley de Protección al Empleo.
A partir de esa constatación, Gajardo es tajante en cuanto a que debido a la contingencia mundial "se requiere de una modificación de la Ley de Sociedades Anónimas, en la cual se establezcan elementos que permitan efectuar consensos por las Juntas de Accionistas -de manera más asequibles- que respondan realmente a los intereses de sus accionistas, de la sociedad y a la dinámica cambiante que muestra hoy, posiblemente también el futuro, para las empresas y compañías". Porque, a su juicio, la actual normativa evidentemente no responde a la realidad que de las compañías.
Desde su punto de vista, un buen ejemplo lo constituye la flexibilización que se estableció para el reparto de dividendos en las SpA, sin perjuicio de que se debe destacar la naturaleza neófita de estas, y que en definitiva se requiere, al ser parte del espíritu de la norma y además un motor para los inversionistas, establecer mecanismos claros, justos y de consenso en la toma de decisiones que recaen sobre estos repartos.
El reparto de dividendos se acuerda año a año por las Juntas de Accionistas, en la medida que existan utilidades líquidas en el ejercicio o retenidas y en ese momento se ponderan, entre otros elementos, la situación de la empresa, en este caso particular, frente al actual escenario de crisis económica, explica Eduardo Lagos Lorent, Counsel del Estudio RCZ y profesor de Derecho Tributario en la Universidad Católica.
No obstante, profundiza en que la sociedades anónimas abiertas tienen la obligación legal de repartir utilidades, justamente para proteger a los accionistas minoritarios y recuerda que están impedidas de repartir dividendos las sociedades anónimas que se hayan acogido a la suspensión del empleo o que sean parte de un grupo empresarial que lo hizo.
Dado que la decisión de no repartir dividendos o de repartir un porcentaje inferior al 30%, requiere de la unanimidad de los accionistas –consenso que es prácticamente imposible de materializar en una sociedad anónima abierta-, esa posibilidad en la realidad es ilusoria para ese tipo de sociedades, plantea Magdalena Paul, de Contreras Velozo, por lo que la decisión de no repartir dividendos o hacerlo en un porcentaje menor al establecido por ley es más viable en las sociedades anónimas cerradas o sociedades por acciones, añade, "donde el número de accionistas es menor, y en cuyos estatutos existe la posibilidad de establecer una política de dividendos distinta a la establecida en la ley".
Pero en el evento que se pretenda modificar el artículo 79 de Ley N° 18.046, al igual que sus predecesores, Paul advierte que se debe tener en cuenta la necesaria protección a los accionistas minoritarios y tomar en consideración que "los dividendos correspondientes a ser distribuidos por las utilidades del ejercicio 2020, solo podrán ser repartidos durante el primer cuatrimestre del año 2021, en el entendido que no se mantengan contratos de trabajo suspendidos en tal época".
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