A sólo días de la promulgación de la controvertida ley que sanciona los delitos económicos y ambientales, este miércoles se realizó el encuentro “Desafíos y riesgos: La nueva legislación sobre delitos económicos y su impacto en las empresas”, organizado por la comunidad de Entre Códigos de DF, en conjunto con los estudios Recabarren & Asociados, García Nadal y la Universidad Adolfo Ibáñez.
Los llamados a analizar la normativa fueron Alex van Weezel, socio del estudio Claro & Cía; Javier Wilenmann, profesor y director del Centro de Investigación en Derecho y Sociedad UAI; Carlos Gajardo, director del curso Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica de la UAI; y Paula Vial, socia de Vial y Asociados. Aunque la normativa es una realidad, el debate parece no detenerse y más bien las firmas se aprestan a experimentar una nueva forma de lidiar con nuevos riesgos.
En la vereda legal, las interpretaciones y expectativas de lo que podría constituir el articulado en el mundo de los negocios en medio de su implementación ya se activó.
Nueva ley: oportunidad de mayor involucramiento en la prevención
Si bien se valoran los objetivos de la iniciativa, fue dispar la opinión de los participantes del encuentro respecto a lo que se espera de esta nueva ley y las dudas que genera. Para Gajardo, “llevamos mucho tiempo en el país con respuestas insatisfactorias para el grueso de la población de cómo se resuelven los delitos económicos, lo que tiene un impacto directo en la percepción de la ciudadanía respecto a la justicia”. “Lo valoro como algo muy positivo, porque es un esfuerzo por mejorar esta situación, pero manifiesto mi escepticismo”, sinceró. Y explicó sus dichos: “No creamos que por estar esta ley las cosas van a cambiar sustancialmente, porque el sistema tiene una fuerza muy poderosa para mantener el statu quo, y esto lo hemos visto en otras situaciones anteriores y por eso es bueno hacer memoria”.
Vial apuntó que esta normativa “es una oportunidad o puede ser tomada a nivel empresarial como una oportunidad”, pero reconoció que tiene muchas dificultades que no pueden ser obviadas. Aunque reconoce que hay una preocupación evidente, llama a “bajar un poco las revoluciones”. “Creo que hay un temor bien acentuado, pero también una sensación de oportunidad de cómo involucrarnos en la prevención de los delitos desde los más altos niveles”, dijo.
Pensando en lo que vendrá, Van Weezel reconoció que los encargados de compliance pasarán a tener un rol muy relevante y evidentemente habrá que ir detectando, de acuerdo a los procesos y a las actividades que realiza cada compañía, dónde están sus principales riesgos para cada uno de los delitos. Entre las complejidades, destaca que hoy, para que la responsabilidad penal de la empresa tenga lugar, el delito lo tiene que cometer alguien que está vinculado a esa empresa de una manera relativamente intensa. “Con el cambio que hicieron ahora en la ley, cualquier persona puede gatillar la responsabilidad penal de la empresa si este gestiona sus intereses frente a terceros”, afirmó.
El debate en torno a la privación de libertad y la influencia del riesgo “mediático”
Uno de los puntos más gravitante en el debate fue el uso de la privación de libertad. Van Weezel cuestionó que el legislador apuestará, una vez más, por la cárcel como sanción, ante lo que señaló que está “bastante desacreditada” en el concierto mundial. En esa línea, Vial indicó que esta ley de alguna manera responde a una necesidad de muchos años respecto de una sensación de impunidad. “Habiendo una oportunidad clara de haber innovado, lo hace utilizando una herramienta clásica que, claramente, no ha mostrado ser eficaz, como es la privación de libertad”, dijo. La abogada ahondó en que la cárcel no rehabilita y, por lo tanto, fomentar este recurso, le parece particularmente riesgoso. Esto, en un contexto en que el efecto en el empresariado, desde una desconfianza inicial, estará probablemente en el trayecto. “No necesariamente cuando lleguemos a término en los procesos, sino en qué es lo que va a ocurrir mientras se investiga una denuncia, en un ambiente en el que nadie se salva del efecto mediático que tienen las investigaciones”, alertó.
Pero también hubo mención a lo que -según Gajardo- la ley innova y que se refiere a establecer un sistema diferente de atenuantes y agravantes, a su juicio, “muy interesante y un sistema diferente de la manera en que se cumple la ley”. Vial reforzó su punto, poniendo atención en ese juego y en la forma en que los fiscales planteen la situación. “Es verdad que los delitos no aumentan su penalidad, pero las reglas de determinación que sí cambian y hacen que el panorama sea uno más riesgoso, en términos de suponer cárcel, será que, por ejemplo, probablemente en la discusión de medidas cautelares, prisión preventiva particularmente, el escenario sea uno más gravoso”, dijo. Gajardo fue enfático frente a los temores: “No nos saquemos la suerte entre gitanos, no va a pasar que conductas de menor entidad terminen con personas en la cárcel”.
Los mitos y la mayor exposición de ciertos cargos
Como en cualquier normativa, también hay mitos que se instalaron frente a la nueva ley. En un intento por aclarar algunos que asoman en la discusión, Vial añade que hay un mito de que ahora lo que no se haga, la omisión, va a suponer que haya responsabilidad para todos los gerentes, para todos los directores. Y, en ese sentido, dice, “obviamente, la omisión sigue siendo requisito. Pero esta tiene que ser una omisión dolosa. Tiene que haber, como se dice, un querer mirar para el otro lado, ‘prefiero no meterme en eso, prefiero no saber’”.
Entre otras aclaraciones, frente a quienes serían los más expuestos a eventuales sanciones, Wilenmann apuntó a que “no es que los gerentes y directores pasan a ser más responsables de lo que era antes. Son responsables en la misma medida que eran antes, para bien o para mal”. La razón de esta preocupación, dijo, se relaciona a que hay un agravante que está vinculada a la participación activa desde una posición jerárquica superior en la empresa. Y esa agravante, añadió, está definida en relación con esas posiciones, junto con la posición del controlador, del accionista con poder de decisión en la empresa.
Al respecto, dijo que se está más expuesto, no a extensión de responsabilidad, sino en intensidad de posible responsabilidad. “El objeto de esta agravante no es por cargo”, aclaró. En medio de los recientes casos de -por ejemplo- convenios asumidos por funcionarios del Estado y de información privilegiada, se aclaró que, para efectos de que el delito pueda ser juzgado por esta ley, tiene que haber sido cometido después de la publicación de la normativa.
Asimismo, Van Weezel enfatizó que, para ser responsable penalmente sigue siendo importante cometer un delito, y que nadie va a ser responsable por el cargo que ocupa.
Un régimen más o menos gravoso, la otra discusión
Un punto de desacuerdo fueron las sanciones. Van Weezel apuntó a que la ley no establece sanciones que sean proporcionales a la gravedad de los respectivos delitos. A su juicio, “esta ley establece, en definitiva, un régimen extraordinariamente duro respecto de lo que llama delitos económicos en comparación con todos los demás delitos que están previstos en el sistema penal chileno”. “No hay un régimen más gravoso que el que tienen los delitos económicos, de acuerdo a esta ley”, añadió.
Wilenmann rebatió sus dichos: “Cuando dice que este es el régimen más gravoso, que las penas probables que se siguen de este régimen son más altas que todo el resto, no sé dónde está calculando. El cálculo de que este es el régimen más gravoso que existe, no tengo idea de dónde sale, creo que es una licencia retórica injustificada”. En esa línea, el académico sostuvo que “la cárcel por supuesto que no rehabilita”, pero esta es aquella sanción -dijo- que está asociada a percepciones de castigo. “El resto está asociado a percepciones de castigo que no son reales. Clases de ética es simplemente un modo de referirse a esa circunstancia”, agregó.
Gajardo aclaró de entrada que lo primero que hay que decir es que esta no es una ley que aumente penas y es lo que tradicionalmente se ha hecho en nuestro sistema. “Cuando se quiere endurecer una política penal lo que se hace es subir la pena y tenemos montones de leyes (...) que han ido subiendo progresivamente las penas y la consecuencia, sobre todo en delitos económicos, es que no ha habido mucha diferencia”.
Con todo, Gajardo reflexionó que “la experiencia de lo que tenemos a nivel de Fiscalía en persecución de delitos de responsabilidad de la persona jurídica, en general la Fiscalía se ha enfocado (...) derechamente cuando no hay modelos de prevención o cuando los modelos de prevención que han existido actualmente y los casos que se tiene deliberadamente han dejado un espacio de no control de una actividad determinada”.
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