El abogado penalista Alex Van Weezel ha seguido con atención del devenir del proyecto que está a días de ser promulgado y tiene sobre él una mirada crítica. El socio del estudio Claro & Cía. es enfático en explicar, por ejemplo, que “con las reformas de la Ley N° 21.121 y de esta nueva ley, la participación en un directorio está claramente asociada a riesgos penales”.
-¿Hay elementos de la norma que le parezca que son riesgosos a la hora de implementarla?
-Lo más riesgoso es la redacción amplia de las reglas que permiten imponer o agravar penas, que las deja abiertas a interpretaciones muy distintas y eventualmente poco razonables. Hay muchos ejemplos de esto, como en la protección de secretos comerciales, donde se toma de la Ley de Propiedad Industrial un concepto amplísimo de secreto. O la agravante de afectación de un “número considerable de personas” o el requisito de que se afecte a personas pertenecientes a un “grupo vulnerable”. O la universalidad del delito de entrega de información falsa que se introduce en la Ley de Sociedades Anónimas. En todos estos casos, el ciudadano queda entregado al buen o mal criterio de la autoridad. En derecho penal siempre existe una tensión entre el afán de captar todas las posibles conductas y la necesidad de limitar el poder punitivo del Estado. Cuando se da preferencia a esto último se habla de un derecho penal liberal.
“Los riesgos penales más intensos recaen sobre los ejecutivos. Luego, bastante más atrás, en los directores. A los dueños del capital que no participan en la administración casi no los alcanzan”.
La nueva ley, en la misma línea de la Ley N° 21.121 del 2018 que introdujo el delito de administración desleal, va en la dirección contraria. Por otro lado, hay también un riesgo en el uso de la prisión preventiva para casos en donde no hay realmente necesidad de ese tipo de cautela. Como todos los delitos económicos cometidos por personas que ocupan posiciones gerenciales pueden implicar, según esta ley, una pena de cárcel efectiva, la inclinación a solicitar y decretar desde un inicio la prisión preventiva puede ser muy fuerte.
-En lo que respecta en particular a las personas jurídicas, ¿cómo afecta el desenvolvimiento normal de los directorios, por qué?
-Con las reformas de la Ley N° 21.121 y de esta nueva ley, la participación en un directorio está claramente asociada a riesgos penales. En primer lugar está el delito de administración desleal, que en la letra de la ley tiene una amplitud desmesurada. Luego está el delito de negociación incompatible por infracción de las normas comerciales sobre operaciones con partes relacionadas.
Y, ahora, se agrega un amplísimo delito de entrega de información falsa sobre la situación de la sociedad —en cualquier documento, exigido por cualquier reglamentación y respecto de cualquier tercero — y el de “acuerdos abusivos” del directorio, cuya redacción es tan oscura que no se sabe bien qué situaciones comprende, que no estén cubiertas ya por otras figuras. Todo esto sin contar la responsabilidad civil de los directores que fallaron en implementar un modelo eficaz de prevención de delitos para la empresa que resultó condenada. Con todo esto, una parte no menor del trabajo de los directores va a consistir en evitar conductas que alguien pudiera considerar susceptibles de persecución penal.
-¿Qué riesgos corren los directorios, ejecutivos, la plana mayor de las empresas y la propia empresa, si algún funcionario incurriera en alguno de los delitos que contempla la ley?, ¿qué artículos dan cuenta de ello?
-En ese caso los riesgos principales son para la persona jurídica misma. Por fortuna, la nueva ley no cambia la forma de atribuir responsabilidad personal por hechos ajenos. En el caso de las empresas organizadas como personas jurídicas, se multiplican por más de diez los delitos que pueden desencadenar su responsabilidad penal, según lo que establece el nuevo artículo 1° de la
Ley N°20.393. Y las sanciones posibles se incrementan también muy sustancialmente, como las multas determinadas según el ingreso promedio de la empresa en el nuevo artículo 12 de la misma ley y que pueden llegar a 3 millones de UTM en caso de reiteración.
“El supervisor va a desempeñar un rol central”
-¿Hace más compleja la labor del estamento ejecutivo de las personas jurídicas?, ¿en qué aspectos?
-Los deberes de prevención de delitos en contextos empresariales ya existen conforme a la legislación actual. Pero con la nueva ley se incrementan muy fuertemente el número y la variedad de delitos que son relevantes para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, desde el cuasidelito en accidente laboral hasta la infracción de cualquier permiso ambiental asociado a emisiones. Y, por otro lado, se agravan en forma importante las consecuencias negativas del incumplimiento de esos deberes. Un incremento tan relevante y simultáneo en estas dos variables es un desafío mayor y lleva a preguntarse con qué criterio se van a perseguir estos incumplimientos, de qué manera se van a seleccionar los casos y se va a determinar su gravedad, etc.
-¿Qué rol juega la figura del “supervisor”, que algunos perciben como una especie de interventor ético”?, en el contexto de las sanciones.
-Nada de ética, es decir, nada más que la que subyace a toda relación jurídica. Los deberes de prevención de delitos hace tiempo que dejaron de ser solo éticos en el sentido de no exigibles ante un tribunal. El supervisor designado por el tribunal tiene que velar por que la empresa implemente en forma efectiva su modelo de prevención de delitos. Es una labor visible, que se traduce en adoptar o modificar procesos al interior de la compañía y sus relaciones hacia afuera.
-¿Qué efectos puede producir para la empresa ser sometida a la sanción de supervisión de este interventor?, ¿qué dice la norma?, ¿deja espacios a interpretación?
-Esta medida no solo puede imponerse después de una condena, sino también como medida cautelar, tras la sola formalización de la investigación en contra de una persona jurídica. La ley dice que la medida de supervisión de la persona jurídica “consiste en su sujeción a un supervisor nombrado por el tribunal, encargado de asegurar que la persona jurídica elabore, implemente o mejore, efectivamente, un sistema adecuado de prevención de delitos”. En caso de condena, puede imponerse por un plazo mínimo de seis meses y máximo de dos años. El supervisor puede impartir “instrucciones obligatorias” a la administración e imponer “condiciones de funcionamiento” a la empresa. Obviamente, la ley precisa que estas facultades sólo se refieren al sistema de prevención de delitos, pero es evidente que si se trata de delitos relacionados con el movimiento de la caja de una compañía de inversiones o de delitos ambientales en una empresa cuyo foco son los recursos naturales, el supervisor va a desempeñar un rol central.
“Más gravoso que una Ley Emilia”
-¿Ve posible que algunas de las normas de esta ley pudieran ser llevadas al Tribunal Constitucional?, ¿cuáles?
-Sí, varias. Muy en general, las que están redactadas en términos demasiado amplios, porque contravienen el mandato de determinación de los tipos penales. También las que vulneran el non bis in idem, es decir, castigan o agravan la pena dos veces por un mismo hecho. Bajo esta ley, si un gerente comete un delito, eso hace que el hecho se trate como delito económico y quede sujeto a un régimen penal mucho más duro; luego, normalmente, hará que quien estaba en posición de mando sea considerado autor del delito, que es quien recibe la mayor pena; y, finalmente, hará que se le aplique una súper agravante. Todo esto, por el hecho de intervenir en el delito ocupando al mismo tiempo un cargo gerencial. Y, por último, estimo que son impugnables ante el TC las reglas que privan a los que cometen delitos económicos de las penas sustitutivas de la cárcel, en circunstancias en que los condenados por otros delitos sí podrían acceder a ellas. En la legislación general actualmente vigente existe flexibilidad al respecto y los jueces pueden combinar muchos factores para llegar a una sanción adecuada —otra cosa es si en la práctica se utilizan o no estas herramientas—, pero con esta nueva ley se adopta un sistema que en sus efectos es más gravoso
que una Ley Emilia.
-¿Cómo deben prepararse las gerencias legales para hacer frente a las exigencias de esta ley?, desde los aspectos más importantes hasta los menos relevantes.
-Hay que estudiar la ley y dimensionar todas sus implicancias. Es un texto bastante largo, que modifica muchas disposiciones legales. Imagínese que se reforma hasta el artículo 165 de la Ley sobre Mercado de Valores, donde está la regulación fundamental del manejo de la información privilegiada.
-¿Cómo deberán reforzar las áreas de cumplimiento?
-Me parece que en esto, salvo en un par de puntos, las diferencias no son cualitativas, sino más bien cuantitativas. Con más de 200 delitos como base de la responsabilidad penal de la persona jurídica, aunque obviamente no se aplican todos a todas, es evidente que las estructuras de compliance se van a volver mucho más pesadas.
“El desafío es grande para todas las empresas”
-¿Las empresas estaban preparadas o esta normativa los sorprendió, porque no la vieron venir a tiempo?
-Mi impresión es que a muchos les sorprendió. Han pasado tantas cosas en el país durante los últimos años. Tal vez eso haya impedido advertir que se acaba de aprobar la legislación penal más represiva de que se tenga noticia en la historia de Chile.
-En el marco de su labor, ¿ha visto mucha preocupación en las empresas y sus respectivos directorios por los efectos que pueda atraer esta ley?
-Hay mucho interés en el tema. Si hay preocupación o no, se verá al momento de implementar medidas de prevención y de litigar estos casos, pues los riesgos penales más intensos recaen sobre los ejecutivos. Luego, bastante más atrás, en los directores. A los dueños del capital que no participan formalmente en la administración casi no les alcanzan, salvo por la vía indirecta de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Esto no es algo que la nueva ley pueda cambiar, simplemente porque el derecho penal funciona así. Las penas se imponen por acciones u omisiones definidas estrictamente en la ley y que eran evitables para el sujeto. El derecho penal no llega ni puede llegar más allá sin convertirse en mera coacción o fuerza bruta.
-¿Qué aspectos de la norma pueden hacer complejo el desarrollo de las empresas en el ámbito de los negocios, cómo cambia la forma de trabajar?
-Son bastantes aspectos, desde la necesidad de tomar todavía más resguardos al aprobar el envío de cualquier información sobre la empresa a terceros, o en el manejo de los secretos comerciales, hasta el ajuste de los sistemas de prevención de delitos, que podrían incrementar considerablemente las burocracias internas. Por ejemplo, según la nueva ley la responsabilidad de la persona jurídica puede surgir no sólo por actos de sus ejecutivos, sino de cualquier persona que cumpla alguna función en la empresa o, incluso, de personas ajenas a la empresa, pero que de alguna manera gestionan sus intereses frente a terceras personas. Esto, que puede ser comprensible en casos de corrupción, es excesivo, y a mi juicio inmanejable, en el universo de los delitos base para la responsabilidad de las personas jurídicas. Quizás se pueda interpretar esta regla razonablemente, aunque lo dudo, pero nada garantiza que se vaya a hacer.
-¿Será más complejo adaptarse para las empresas medianas?, se lo pregunto porque algunas de las grandes ya tienen algo avanzado en materia de compliance.
-Todas las personas jurídicas con algún riesgo de que sus ejecutivos y empleados cometan delitos en el desempeño de sus funciones deberían tener algo avanzado. La Ley N° 20.393 entró en vigor en el año 2009. Pero el desafío es grande para todas las empresas. La nueva ley amplía drásticamente los delitos base de la responsabilidad y los extiende a ámbitos donde la prevención es particularmente compleja. Un ejemplo es el de los accidentes laborales, donde rara vez se ha visto que la autoridad sanitaria o laboral no encuentre algún defecto en la prevención de los riesgos. ¿Se va a trasladar ahora lo mismo al ámbito penal?
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