El intenso cara a cara de ISA y el Estado en el Ciadi por Cardones-Polpaico: se espera fallo en el primer semestre

ISA: ”Chile, en suma, ya no es el país pro inversión que dice ser”

Tras nombrar árbitros y ser constituido el Tribunal, el 18 de enero de 2022 se celebró la primera sesión con las partes, y dos meses más tarde la demandante presentó un memorial sobre el fondo. Acompañado a ratos de esquemas, fotos, mapas, y reportes fotográficos, en el documento de 222 páginas, se sostiene: “Este es un caso más en el que un Estado, Chile -luego de haber atraído la inversión del grupo colombiano ISA en su territorio mediante promesas de solidez institucional y respeto del Estado y la Regla de Derecho- falta a su palabra al adoptar conductas arbitrarias, inconsistentes, contradictorias, desproporcionadas, abusivas, y, por tanto, ilegítimas -contrarias al Derecho chileno, al Tratado y al Derecho internacional- en detrimento del inversionista. Chile, en suma, ya no es el país pro inversión que dice ser”.

Según señaló, “como lo han reconocido el propio Estado y varios organismos internacionales, el proyecto Cardones-Polpaico dejó entrever que, a diferencia de la manera en que Chile se presentaba en los mercados internacionales y se percibía a sí mismo, en el Estado existen graves ineficiencias en el trámite de permisos, lo cual es producto de una ausencia de coordinación entre entidades, contradicción y confusión en torno a sus competencias, así como de una falta de información relevante en cuanto a plazos y criterios de admisibilidad de las solicitudes de los administrados”. 

Cada día de demora de la administración -dijo- exponía a Interchile al riesgo de tener que pagar al Estado más de US$ 300.000 de multa diaria por retraso: “El Estado propuso una interpretación de los riesgos asumidos por la empresa de conformidad con la cual el Estado se puede lucrar aprovechándose de su propia desidia mediante el cobro de multas”.

La empresa acusa que el ministerio omitió analizar las particularidades de, al menos, seis hechos que ocasionaron las demoras en los trámites administrativos del proyecto: el manejo deficiente que el SEA le dio a las consultas ciudadanas en el marco del proceso de evaluación del EIA y a la instancia de consulta indígena; las exigencias extemporáneas, irrazonables y contrarias a derecho de CONAF, entre otras. 

De acuerdo a la declaración testimonial de Sonia Abuchar, vicepresidenta jurídica de ISA, “la compañía se vio obligada a iniciar este arbitraje, no sólo porque las decisiones del Ministerio de Energía han causado importantes daños pecuniarios a ISA e Interchile, sino también porque dichas decisiones representan un precedente nefasto para el trato que, a futuro, puede esperar nuestra inversión en Chile”. Eso sí, la firma indica que ISA sigue, y seguirá abierta, a la posibilidad de resolver esta disputa amistosamente, de manera que “este incidente sea la única mancha de una relación duradera”.

Detalla que el tribunal deberá condenar a Chile a pagar a las Compañías ISA, por lo menos, la suma de US$ 230.727.769 por los daños y perjuicios causados a raíz del pago de las multas, las boletas de garantías de cumplimiento, y los sobrecostos constructivos, así como el lucro cesante -calculados al 18 marzo de 2022-, a los que habrá que sumar -entre otros- los costos de este procedimiento.  Y reclamó que “ni el Ministerio ni la fuerza pública auxiliaron a Interchile en sus intentos por finalizar la obra en este sector” de la Cuesta La Dormida.

Junto con su demanda, ISA presentó -entre otras cosas- un informe pericial en Derecho chileno preparado por el abogado Luis Cordero Vega, actual ministro de Justicia.

Posiciones en recta final: firma destaca informe jurídico y Estado asegura que no tuvo otra opción que cobrar boletas de garantía

 Tras la réplica de la demandante y dúplica de la demandada, en junio de 2023 se desarrolló la audiencia, presidida por la abogada española Carmen Núñez-Lagos. Previo a los alegatos de clausura, que fueron acompañados por preguntas del Tribunal Arbitral, en las jornadas de la audiencia las posiciones nuevamente se enfrentaron. La demandante recalcó que “un Estado no puede justificar su actuar injusto e inequitativo bajo el derecho internacional simplemente mostrando que dicho comportamiento no llevó al inversionista a la quiebra”. Y que “solo como resultado de las injustas multas impuestas y las boletas de garantía, las compañías ISA tuvieron que pagar más de US$ 85 millones al Estado de Chile”.

Recalcan que el Estado, encabezado por la CNE, definió unilateralmente un plazo para la entrada de operación del proyecto. “Este plazo de 60 meses -y eso no está en disputa- tendría que estar libre de cualquier evento de fuerza mayor o caso fortuito. Y de materializarse alguno de esos eventos, el Ministerio tenía el deber de analizarlos caso por caso, esto es, en concreto”. Destacan que esto lo confirma el informe de Luis Cordero, el cual señala que la cartera debió haber analizado las probabilidades de ocurrencia de cada uno de los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor. Y añaden que ese informe explicó que, si la Dirección de Peajes hubiese corroborado que los retrasos en el cumplimiento de los hitos intermedios eran atribuibles a Interchile, esa entidad estaba obligada a cobrar las boletas de garantía correspondientes a los hitos intermedios para resguardar el interés fiscal”.

La demandada apuntó que, a pesar de la retórica de sus abogados que acusan cinismo y arbitrariedad, ISA ha mantenido su interés en invertir. “La línea Kimal-Lo Aguirre fue licitada en 2021, después que Chile cobró la boleta de garantía y multas asociadas a la línea Cardones-Polpaico. Claramente, ISA no estima que estas condiciones, como tampoco las actuaciones de Chile, han sido tan arbitrarias como pretenden sus abogados como para que nunca más quisieran invertir en nuestro país”, dijo. Y agregó: “Chile no tuvo otra opción que cobrar las boletas de garantía y multas correspondientes. Eso no fue un castigo por castigar ni un enriquecimiento ilícito”.

Aclaró que el Coordinador no tiene potestad para pronunciarse sobre la fuerza mayor. “Es una decisión de carácter jurídico, no técnico. Solo lo puede hacer el Ministerio de Energía y nunca se le solicitó para los hitos intermedios. No era un problema de coordinación, sino que cada órgano del Estado tiene atribuciones distintas”.

Estado de Chile: “Como inversor experimentado, la demandante era responsable de evaluar los riesgos que asumía al invertir”

La respuesta a la demanda llegó el 18 de agosto de 2022. En 246 páginas, el Estado de Chile sostiene que la adjudicataria optó por un trazado “complejo en términos sociales y medioambientales, dejando la construcción de la zona más conflictiva para el final y obviando tomar medidas que hubieran podido contener la conflictividad en la zona”; e inició de forma tardía el trámite para obtener la RCA, entre otros aspectos que cuestiona. 

Plantea que Interchile debía cumplir con cinco hitos con fechas específicas que la empresa aceptó sin reservas. Mientras que los primeros cuatro puntos del cronograma podían ser modificados discrecionalmente por la Dirección de Peajes del CDEC-SIC (hoy Coordinador Eléctrico) a solicitud del adjudicatario (en tanto no comprometiera el cumplimiento del Hito 5), este último -dice- “era inamovible”. “La única vía disponible para excusar el incumplimiento y prorrogar el Hito 5 era la declaración de fuerza mayor, excusa excepcional y sujeta a estrictos requisitos de procedencia, que (...) Interchile no lograría acreditar con respecto a ciertos de los eventos alegados”.

Así, enfatiza que ISA se obligó de manera amplia a cumplir toda la normativa vigente, de índole ambiental, técnica y eléctrica, así como el cumplimiento de otras obligaciones legales necesarias para la ejecución y explotación del proyecto. Y que ISA también incumplió esta obligación, “violando en reiteradas ocasiones la normativa ambiental y forestal chilena”.  

Lejos de evidenciar una violación del Tratado, dijo, “la demandante ha introducido un verdadero recurso de apelación frente a las decisiones tomadas por el SEA, CONAF, el Ministerio o las cortes locales, intentando indebidamente convertir al Tratado en una póliza de seguro frente a los riesgos que la misma asumió al invertir en Chile”.

Añadió que “como inversor experimentado -como insiste en calificarse- la demandante era responsable de evaluar los riesgos que asumía al invertir”. Y que a la demandante “puede no gustarle la ley chilena -un punto que habría tenido que verificar antes de invertir (repetidamente) en Chile-, pero no puede argumentar que el cumplimiento por parte de la República de Chile de sus leyes internas constituye una violación del Tratado”. Recuerda que ISA unió fuerzas con Transelec y China Southern Power Grid para adjudicarse el proyecto Kimal-Lo Aguirre. Y añade: “Si Chile ‘ya no es el país pro-inversión que dice ser’ (aludiendo al memorial de demanda) debe de parecérsele mucho”.

Indicó que actos vandálicos en La Dormida y la Región de Valparaíso no fueron eventos de caso fortuito o fuerza mayor, y que Carabineros brindó protección.