Reforma tributaria: detalles detrás del requerimiento que la derecha estuvo a horas de presentar al TC

Por Natalia Saavedra M.


Son 115 páginas las que contienen el requerimiento con el cual la derecha buscaba impugnar ante el Tribunal Constitucional (TC) la reforma tributaria. Un documento donde constan los principales argumentos con que la oposición se aprestaba a detener el proyecto si no llegaba a acuerdo con la Nueva Mayoría.

Pese a que el protocolo entre el gobierno y la oposición evitó que se presentara la impugnación en el TC -que pretendía echar por tierra la iniciativa estrella del mandato de Michelle Bachelet-, la artillería estuvo lista. Fue “cosa de horas” el no haber entregado el requerimiento, elaborado por un grupo de abogados tributaristas y constitucionalistas, liderados por el estudio de Fermandois y Compañía.

Arturo Fermandois explica que el trabajo fue clave para motivar el cambio de dos ejes principales de la reforma: la renta atribuida y las facultades de fiscalización y sanción que se le otorgaban al director del Servicio de Impuestos Internos (SII).

“La renta atribuida es una presunción de derecho sobre la renta que no es actual ni potencial, sino ficticia, irreal y meramente probable”, señala el documento, donde se añade que las facultades que se le entregarían al SII, vulneraban todo principio del debido proceso.

“Este fue un trabajo muy serio que aportó silenciosamente al debate para que el gobierno y la comisión de Hacienda reflexionaran sobre las contingencias del proyecto en el Tribunal Constitucional, si se llegaba a ese punto”, destaca el jurista.

La renta, España y la inconstitucionalidad


Juan Antonio Coloma, Andrés Allamand y José García Ruminot fueron los representantes de la derecha que coordinaron el trabajo para avanzar en fundamentar la inconstitucionalidad que, a su juicio, se cometía con la reforma tributaria. Contactaron entonces al ex embajador de Estados Unidos y conocido constitucionalista, Arturo Fermandois, hace poco más de un mes.

Los senadores sabían que no era un trabajo fácil y le encargaron al abogado asumir un encargo que en treinta días significaba tener el requerimiento totalmente terminado.

La decisión de contraatacar estaba tomada, pues en ese minuto un acuerdo entre la derecha y el gobierno no tenía mucho asidero. Fermandois llamó a terreno a un equipo que lo apoyara informalmente. Se sumaron entonces los abogados tributaristas Carolina Fuensalida (ex asesora del gobierno de Sebastián Piñera en diferentes áreas) y Soledad Recabarren, y los constitucionalistas Enrique Navarro, Alberto Naudón, y Emilio Pfeffer. Además del experto tributario de PwC, Francisco Selamé. Todos fueron reuniéndose periódicamente en el estudio Fermandois con su staff interno.

Los primeros argumentos decían relación con que las fallas del sistema de renta atribuida se explicaban porque no existía derecho a pataleo y porque confundía los patrimonios de la sociedad y de los socios sin sentido aparente. “La renta atribuida infringe con inequívoca claridad la obligación constitucional que se impone a la ley de no establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos”, señalaba el documento.

Como existía poca jurisprudencia en la materia, para el equipo fue determinante buscar ejemplos de fallos que rechazaran cualquier forma de renta supuesta: Italia, Alemania y España fueron parte del catastro de casos que citaron en el escrito. “La renta atribuida es un mecanismo que impone un tributo manifiestamente desproporcionado e injusto en términos prohibidos por el inciso segundo del número 20ª del artículo 19 de la Constitución”, sentenciaba el requerimiento.

El abogado añade que en el camino -y tras las exposiciones realizadas tanto en la comisión de Hacienda de diferentes economistas y expertos-, los legisladores fueron dimensionando los problemas la propuesta.

“Cuando se nos pidieron posibles correcciones que salvaran la constitucionalidad, se propuso hacer voluntaria la renta atribuida o acotarla. Algunas opciones eran aplicarla sólo a los controladores de las empresas o bien a sociedades de inversión, pero en principio no veíamos flexibilidad para esto”, sostiene Fermandois.

El SII: juez y parte


Las nuevas facultades que la reforma tributaria consagraba al SII eran otro eje de preocupación plasmado en el análisis en cuestión. En opinión de los juristas, lo anterior eliminaba la figura del juez natural. Esto quiere decir que al entregar discreción al SII en relación a determinar la existencia de abusos o fraudes -entre otras materias- se desligitimaba la labor de los Tribunales Tributarios.

“La determinación de la existencia de simulación o abuso en actos o negocios jurídicos con consecuencias tributarias no puede estar entregada al arbitrio director de SII. Como se sabe, este es un órgano administrativo perteneciente a la administración centralizada del Estado, con un vinculo directo con el presidente de la República y carente de la independencia judicial que exige el artículo 76º de la Constitución”, pesaba en el requerimiento.

Cercanos a la oposición explicaron que todo lo anterior allanó el camino para firmar el protocolo de acuerdo, pues los argumentos que estaban preparados eran demasiado contundentes para que el proyecto pasara ‘el colador del Tribunal Constitucional’.

“Tenemos la impresión que los parlamentarios fueron evaluando el rigor técnico y no ideológico de los reparos de constitucionalidad, y esto, junto a las advertencias de economistas en torno al proyecto, fueron favoreciendo un acuerdo”, concluye el ex embajador.