Francisco Agüero, integrante de la Comisión de Probidad: “Más que nuevos ilícitos y prohibiciones, lo que se necesita son obligaciones de transparencia”

Seis integrantes tiene la Comisión de Probidad e Integridad creada por La Moneda para abordar la relación de las instituciones privadas sin fines de lucro como corporaciones y fundaciones.

El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y director del Centro de Regulación y Competencia, Francisco Agüero, es uno de ellos.

El abogado señala que el plazo de 45 días establecido para su labor es un incentivo para establecer medidas oportunas y que no se trata de fijar una carga regulatoria que implique el cierre de muchas de estas entidades.

“A veces el trato directo es necesario en algunos ámbitos. Pero claro, parece raro que eso sea una regla general, que se utilice mucho o que se utilice para montos muy cuantiosos, eso puede ser lo más problemático”.

- ¿Cómo enfrenta esta tarea en medio de diversos casos de entrega de recursos a fundaciones?

- Es un gran desafío porque el Presidente ha hecho un encargo en un momento complejo, en que los hechos se están conociendo. Pero la comisión tiene una finalidad que es proponer cambios reglamentarios, regulatorios y legislativos que puedan mejorar la relación entre el Estado y la sociedad civil que reciben transferencias del Estado. Así que el encargo es muy desafiante por los tiempos y, por lo contingente, porque son 45 días.

- ¿Es un tiempo suficiente?

- Es un plazo acotado que obliga a priorizar las medidas, a concentrar el proceso, y por otro parte, hace que el resultado y el producto de la comisión no aparezca inoportuno. Eso creo que es valioso. El plazo puede ser útil para que cumplamos el encargo de la mejor manera posible, esto es una carga adicional, pero el servicio al país así lo exige.

- Hay bastantes críticas a la figura del trato directo. ¿Es posible poner mayor regulación para este tipo de relación que tiene la sociedad civil con el Estado?

Esto se parece un poco al tema de la contratación pública donde antiguamente hace 20 años era solo de tres cotizaciones, donde tú confiabas que el trato directo era porque no había un mejor proveedor. Y luego vino toda una reforma de contratación pública donde aparecen las licitaciones como gran modelo, pero con el tiempo aparecen prácticas que son parecidas a las que hemos visto acá. De alguna manera se parcializa, se fraccionan las transferencias, por ejemplo, para no tener que licitar.

Creo que a veces el trato directo es necesario en algunos ámbitos. Pero claro, parece raro que eso sea una regla general, que se utilice mucho o que se utilice para montos muy cuantiosos, eso puede ser lo más problemático. No es lo mismo que haga un trato directo por una cantidad pequeña de dinero con una organización que tiene reciente creación. Normalmente el trato directo puede ser porque hay experiencia, entonces.

¿Esto ha funcionado? ¿Ha sido efectivo? Eso creo que hay que revisar. Y bien puede ser que sustituirlo por una licitación podría hacerlo más costoso. Eso es lo que no queremos. Hay que tener cuidado.

- ¿A qué se debe que nos hemos enfrentado cada cierto tiempo a este tipo de casos, la regulación para este tipo de relación es muy antigua o tiene vacíos?

Creo que han habido, primero, esfuerzos por mejorar nuestra legislación en materia de probidad e integridad en los últimos 20 años y el principio de probidad en la Constitución. Pero las cantidades que son transferidas a veces para la ejecución de programas también han aumentado.

Hemos visto problemas de transferencias de dinero por parte del Estado, de particulares que son mal utilizadas. Lo hemos visto en subvenciones escolares, lo hemos visto en materia universitaria, en su momento el no al lucro es de alguna manera una respuesta al dinero que se transfería para las universidades y para las instituciones técnicas que debiera estar destinado a la educación y se estaba yendo vía arriendos excesivos, cursos inexistentes, etcétera. Si bien hemos visto esas reformas, probablemente hay vacíos.

La creatividad humana a veces busca eludir, evadir los controles cuando quiere defraudar. Entonces hay que revisar. Creo que esto es un proceso de actualización y también conocer estas situaciones que pueden ser unas prácticas que están probablemente ocurriendo porque otros controles que se previeron hicieron que los infractores se movieran hacia otras formas de intrusión.

- ¿Esto va a implicar mayor restricción o inhabilidades para los funcionarios públicos?

Puede ser que las inhabilidades que normalmente se habían entendido que eran de tipo restrictiva por parte de la Contraloría, que tienen los funcionarios públicos al momento de contratar o incluso no solamente contratar al celebrar actos administrativos, deban ser no solamente por un contrato, sino que al decidir, son bastante amplias y se han entendido de manera aún más amplia.

En materia de probidad, antiguamente se entendía de manera restrictiva. Ahora se están haciendo un poco más amplios por el principio de probidad. Entonces, lo que puede ser es que hay gente que simplemente o no conoce o conociendo quiere defraudar, entonces no se está inhabilitando, debiendo ser.

Así que aquí creo que puede haber de todo, puede ser necesario revisar eso, soy un convencido que muchas veces más que nuevos ilícitos y nuevas prohibiciones, lo que se necesita son formas modernas de detectar eso que pueden ser obligaciones de transparencia, deberes de revelación, deberes de comunicación, que a veces son maneras más baratas de fiscalizar y que a veces no queremos o no se ha pensado establecer, más que crear una institucionalidad cara y costosa que esté fiscalizando. Lo que puede salir de la comisión tiene que considerar una implementación posible en términos jurídicos y económicos.

- ¿Hay que cuidar no tensionar la legislación en el sentido de generar trámites burocráticos que terminan con normas que pierden eficacia?

- Ese es un tremendo desafío, hay una discusión de qué nivel de carga regulatoria se le puede poner a la sociedad civil, que es muy disímil y muy asimétrica, que puede en algunos casos, si fuera muy exigente, hacer que alguna institución tuvieran que cerrar, que no es lo que creo que queremos hacer. Más bien queremos que florezca, pero con control.