Discusión sobre titularidad de acción penal en delitos económicos vuelve a la agenda tras la crisis social

Uno de los factores a los cuales se atribuye la crisis social que ya cumple 25 días en el país, es el malestar de la ciudadanía ante los distintos casos de colusión entre las empresas de los últimos años, como han sido el de las compañías productoras de pollo, entre los supermercados Cencosud, Walmart y SMU por la comercialización de este mismo producto, las cadenas de farmacias y el papel tissue.

En este escenario, la semana pasada se realizaron los alegatos de las empresas supermercadistas y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) frente a la Corte Suprema por la sentencia que otorgó el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) a principios de este año en dicha colusión, y donde esas empresas se declararon inocentes y víctimas del denominado "cartel del pollo".

Paralelamente, el presidente de la CPC, Alfonso Swett, se refirió a la percepción de la ciudadanía frente a estos hechos expresando que "ya es hora que el que la hace la paga", y que tanto las colusiones, como cualquier tipo de abuso en contra de los consumidores o trabajadores, deben tener sanciones judiciales más altas.

Todos estos factores han reactivado el debate también entre los expertos legales. Uno de los puntos centrales es si la legislación de libre competencia que rige desde 2016 es adecuada para regular al mercado.

En esa materia, la abogada socia de Bordoli Doren, Carla Bordoli, destaca el hecho de que la sanción actual por estos casos se duplicó, ya que hoy la multa puede ser de hasta el 30% de las ventas del infractor en la línea de productos o servicios donde ocurrió la infracción -durante todo el periodo en el que tuvo lugar la falta- o bien, hasta el doble del beneficio económico reportado por éste. "Si no fuera posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, se puede aplicar una multa de hasta 60 mil UTA, y una pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, hasta 10 años", señala.

En ese último caso, el infractor deberá cumplir pena de cárcel efectiva a lo menos un año y, además, será sancionado con inhabilidad para ejercer ciertos cargos, como director o gerente de una sociedad anónima abierta, de una empresa del Estado o una asociación gremial.

"En su momento, la sanción penal para este tipo de conductas fue objeto de mucha discusión, porque finalmente con todas las atenuantes podía quedar en "ningún día" de carcel. Por eso se señaló que, a lo menos, debía existir un año de pena efectiva, pero los conocedores del ámbito penal eran críticos sobre la técnica legislativa aplicada en esta materia comparada con otros delitos", dice.

Si bien rescata que la actual legislación recién está comenzando a aplicarse en estas materias, el académico de Derecho Económico de la U. de Chile, Francisco Agüero, es categórico: "No basta con tener un mecanismo de sanción alta si no tiene un mecanismo de persecusión eficaz. La persecución de ilícitos económicos no es suficiente". Pese a destacar la labor de la FNE, advierte que con el volumen de acusaciones de abuso y múltiples tipos de incumplimiento, los recursos y persecución no dan abasto, por lo que el fiscalizador tendría que "escoger" los más atractivos.

"Pueden haber criterios políticos de no perseguir a ciertos actores o ilícitos que no se consideren importantes, pero que pueden ser de carácter abusivos", indica.

Frente a ello, el académico propone dos métodos. En ámbito de persecución, aumentar la delación compensada con mecanismos para beneficiar la "compensación de los usuarios y/o trabajadores". En segundo término, está en favor de permitir una persecución privada más activa, lo que generaría un comportamiento más leal entre empresas.

El abogado penalista Alejandro Laura -quien defendió a exejecutivos de FASA en el caso farmacias-, es crítico de la nueva legislación. "Es la peor que se pudo elegir. Hay que sincerar que esto fue para la galería. porque es tal la cantidad de requisitos, que dificulta la aplicación de una pena, sobre todo porque el paso de los años hace que cese la necesidad de una sanción".

Laura, actual defensor del exmandatario Eduardo Frei en el caso contra su hermano Francisco, plantea avanzar a un sistema penal de protección de libre competencia que sancione los hechos más graves y permita que cualquier persona pueda interponerlo. "Hoy la FNE está en una situación muy cómoda, ya que al elegir (casos) no está sujeta al escrutinio público. No obstante, esto pondría presión porque sería un bochorno si decidieran no interponer acción penal en un tema de libre competencia, mientras particulares sí lo hacen y logran una condena penal", enfatiza.