Despidos, no pago de remuneraciones y cierre de empresas: el rayado de cancha de la Dirección del Trabajo

Intensas jornadas se han vivido últimamente al interior de la Dirección del Trabajo. Y es que al dictamen emitido hace unos días a raíz del brote de coronavirus en el país, se sumó otro pronunciamiento, en el cual la entidad complementó sus apreciaciones respecto a las implicancias laborales de la pandemia.

El texto, dado a conocer el jueves en la tarde, se centra en cuatro ejes: medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones contractuales; obligaciones del empleador en orden a disponer de todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores; cierre de empresas y otras fuentes laborales por decisión de la autoridad sanitaria; y, por último, cierre de empresas, establecimientos, faenas otras fuentes de trabajo efectuadas de modo preventivo por el empleador.

Y complementario a lo anterior, la DT elaboró un propio ABC de uso interno para enfrentar las distintas situaciones que se han comenzado a presentar y que han generado más de alguna duda entre los mismos trabajadores, empleadores e, incluso, abogados expertos en la legislación laboral.

Aquí las respuestas a algunas de las principales inquietudes que se desarrollan a lo largo de doce páginas:

- ¿Tienen derecho a remuneración las madres que no pueden asistir al trabajo por encontrarse cerrada la sala cuna?
- Conforme lo dispone el artículo 203 del Código del Trabajo, es el empleador el que tiene la obligación de proporcionar la sala cuna.

El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son de carácter irrenunciable. Así, el empleador en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para cumplir su obligación, si una de esas modalidades se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible.

Lo anterior implica que si la sala cuna no está funcionando y el empleador no puede cumplir con su obligación, le corresponderá otorgar las facilidades correspondientes para que la trabajadora pueda cuidar a su hijo en su hogar, sin que aquello importe una vulneración de los derechos que le garantiza la ley. 

- ¿Si el empleador decide cerrar el lugar de trabajo como medida de prevención, se ve afectada la remuneración con algún descuento?
- Si la empresa estuvo cerrada por determinación unilateral del empleador, existirá obligación de remunerar dicho tiempo al trabajador. En caso de que la remuneración considere el pago de comisiones u otra forma de remuneración variable, para el pago deberá calcularse el promedio de los últimos 3 meses de la parte variable. Lo anterior, toda vez que dicho cierre preventivo tiene su origen en la obligación del empleador de proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, conforme así lo establece el artículo 184 del Código del Trabajo.

- ¿El empleador puede efectuar descuento en las remuneraciones si un trabajador no puede asistir a trabajar porque no tiene con quien dejar cuidando a sus hijos por la suspensión de clases decretada como medida preventiva por el coronavirus?
- En la medida que no haya prestación de servicios por parte del trabajador no corresponde el pago por los servicios no prestados y podría el empleador efectuar el descuento por los días no trabajados, salvo acuerdo en contrario.

Sin embargo, de conformidad a lo dispuesto en el Dictamen 1116/004 del 06.03.2020, que contiene el pronunciamiento del Servicio en relación al impacto laboral de la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus, se señala expresamente que las partes de la relación laboral podrán acordar un medio alternativo para el cumplimiento de la prestación de servicios y poder abordar una situación como la planteada, al señalar que "nada obsta a que las partes de la relación laboral acuerden la prestación de servicios a distancia, en el domicilio del trabajador u otro medio alternativo, en tanto ello sea posible según las condiciones del lugar y la naturaleza del trabajo que realiza".

- ¿El empleador puede obligar a los trabajadores a tomar vacaciones por el coronavirus?
- Conforme lo dispone el artículo 76 del Código del Trabajo, el empleador tiene siempre el derecho de decretar feriado colectivo respecto de todos los trabajadores de la empresa, de uno o más de sus establecimientos o de parte de ellos, siempre que no lo haga más de una vez en cada año. En tal caso debe otorgar el feriado colectivo a todos, aun cuando existan trabajadores que no cumplan los requisitos para tener derecho a vacaciones y se debe conceder por un mínimo de 15 días hábiles.

Por su parte, si se trata del feriado de trabajadores considerados individualmente, no se puede obligar a los trabajadores a hacer uso de sus vacaciones, requiriéndose siempre del mutuo acuerdo de las partes.

- ¿El empleador que se encuentra imposibilitado de funcionar con su empresa por el coronavirus puede suspender en forma unilateral la relación laboral?
- Conforme lo dispone el artículo 9 del Código del Trabajo, el contrato de trabajo es consensual, lo que significa que, para ser modificado o suspendido, requiere el consentimiento de ambas partes y por lo tanto el empleador no podría suspender sus efectos en forma unilateral. De este modo, solamente si ambas partes están de acuerdo podría existir un pacto de esta naturaleza, toda vez que, aunque no tengan un tratamiento específico en nuestro ordenamiento jurídico laboral, no se encuentran prohibidos y se trataría de una suspensión convencional de la relación laboral. Así, en virtud de este acuerdo, se suspenderían las obligaciones principales del contrato de trabajo, esto es, la obligación de prestar servicios para el trabajador y la obligación de pagar remuneración, para el empleador.

La duración de la suspensión se debe determinar por ambas partes.

Asimismo, si se suspendiera la relación laboral, el empleador debe informar a los organismos previsionales correspondientes.

- Si la empresa decide hacer teletrabajo por coronavirus, pero no se dan las condiciones en los hogares de los trabajadores, ¿cuál es la opción para el trabajador?
- El Dictamen 1116/004 del 06.03.2020, que contiene el pronunciamiento del Servicio en relación al impacto laboral de la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus, señala que las partes de la relación laboral pueden acordar "la prestación de servicios a distancia, en el domicilio del trabajador u otro medio alternativo, en tanto ello sea posible según las condiciones del lugar y la naturaleza del trabajo que realiza".

En todo caso, se podría adoptar alguna de las modalidades alternativas de cumplimiento del contrato de trabajo sugeridas por la Dirección del Trabajo, tales como:

i) Celebración de pactos sobre horarios diferidos de ingreso y salida de los trabajadores con el objeto de evitar las altas aglomeraciones que se producen en los medios de transporte público, principalmente, en las horas punta.

ii) Concesión de feriado colectivo en los términos previstos en el artículo 76 del Código del
Trabajo.

iii) Acordar con los trabajadores la anticipación del beneficio de feriado legal (e este caso teniendo presente la jurisprudencia administrativa vigente.

iv) Convenir con el personal la distribución del trabajo en turnos, con el fin de limitar la cantidad de trabajadores que compartan un mismo espacio o recinto de trabajo.

v) Pactar medidas destinadas a evitar la aglomeración en los lugares de trabajo, especialmente, en los casinos habilitados por la empresa donde estos hacen uso de su derecho a colación, en los medios de transporte proporcionados por esta, entre otras.

Vii) Acordar medidas tendientes a limitar la cantidad de usuarios o clientes, respecto de los dependientes cuyas labores impliquen la atención directa de público.

- ¿Qué sucede si a un trabajador no lo dejan ingresar al trabajo por estar con temperatura?
- El empleador como medida preventiva para todos los trabajadores de la empresa atendida al actual emergencia sanitaria, podría controlar la temperatura de los trabajadores, medida que deberá informar a todos ellos e incorporarla oportunamente en el Reglamento Interno, y en el evento que algún trabajador se encuentre con síntomas del virus, corresponde que le dé permiso para acudir a un centro de salud o derivarlo en su caso a la mutualidad a la cual se encuentra afiliada el empleador, con el objeto de que pueda realizarse los exámenes preventivos y, si correspondiere, se le otorgue la respectiva licencia médica.

- Si un trabajador falta a su trabajo por tener algún familiar en cuarentena por coronavirus covid-19, ¿debe presentar algún documento?
- Todo trabajador que por sospecha de estar contagiado por coronavirus falte a su trabajo, debe justificar su ausencia con la respectiva licencia médica. El Dictamen 1116/004 del 06.03.2020, indica que, en aquellos casos en que la autoridad sanitaria ha emitido una licencia médica como medida preventiva de aislamiento de una persona por sospecha de estar infectada por la enfermedad, permitirá al trabajador justificar su inasistencia. Por lo tanto, la licencia médica es el documento idóneo que se debe presentar en caso de ausencia.

- ¿Qué medidas se pueden adoptar si un trabajador no quiere asistir a su trabajo por temor a contagio de coronavirus?
- Si un trabajador no está enfermo y no tiene licencia médica por posible contagio, pero no quiere asistir por temor a contagiarse con el coronavirus, podría convenir con el empleador trabajar en su domicilio si las condiciones y trabajo que realiza lo permiten. En caso de no existir acuerdo para esta u otra modalidad alternativa de cumplir con las obligaciones del contrato, el empleador podría hacer uso de las facultades disciplinarias que la ley le reconoce.
Sin embargo, lo anterior debe entenderse sin perjuicio del derecho del trabajador a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con sus labores implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud, de conformidad al artículo 184 bis del Código del Trabajo.

- ¿El trabajador tiene derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo si considera, por motivos razonables, que continuar con sus labores implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud?
- El artículo 184 bis del Código del Trabajo, cuyo sentido y alcance fue fijado por dictamenes del 03.10.2017 y de 19.03.2020, reafirma el deber genérico del empleador de resguardar la vida y salud de sus trabajadores, establece de manera explícita las obligaciones que aquel debe asumir ante situaciones de riesgo grave e inminente para la vida y salud de sus trabajadores, las cuales se encuentran analizadas en detalle en el mencionado pronunciamiento jurídico.

La misma norma señala que, en caso de ocurrencia de un hecho de tal naturaleza, el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con sus labores implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud, circunstancia que deberá poner en conocimiento de su empleador en el más breve plazo y éste, a su vez, deberá informar de la suspensión de labores a la Inspección del Trabajo.

- ¿Quién asume el costo de las remuneraciones de los trabajadores que prestan servicios en los malls que deben cerrar por decreto alcaldicio o por un estado de excepción?
- Si con motivo de la situación provocada por el coronavirus, la autoridad decreta el cierre de un centro comercial o de cualquier otro lugar de trabajo, tal evento constituiría un evento de caso fortuito o fuerza mayor, el cual liberaría a las dos partes de la relación laboral de dar cumplimiento a sus obligaciones, mientras se mantenga la situación.

De esta forma, el empleador quedaría eximido de proporcionar el trabajo convenido y pagar la remuneración pactada en el contrato; y, por su parte, el trabajador, quedaría eximido de concurrir a prestar sus servicios.

La eventual medida de cierre de empresas que podría adoptar la autoridad podría ser calificada como fuerza mayor, pero de conformidad al Dictamen Nº 1239/005, de 19.03.2020, dicha calificación de fuerza mayor necesariamente deberá determinarse caso a caso y en la medida que el hecho tenga un carácter de irresistible, siendo los tribunales de justicia finalmente quienes deberán resolver las controversias asociadas a dicha calificación.

- ¿Se puede aplicar la causal de fuerza mayor para poner término a los contratos de trabajo debido al coronavirus?
- El hecho de fuerza mayor libera a las partes de la relación laboral de sus obligaciones recíprocas, pero no significa necesariamente que la causal de término del artículo 159 numeral 6 del Código del Trabajo resulte válidamente aplicable, toda vez que esta última facultad tiene una aplicación mucho más restrictiva, en razón de los principios de estabilidad en el empleo y continuidad laboral vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, y sin perjuicio de que la ponderación de los hechos que podrían configurar una causal de término del contrato de trabajo constituye una facultad exclusiva de los tribunales de justicia, de conformidad al dictamen Ord. 1412/021 de 19.03.2010, para la valida aplicación del artículo 159 N° 6 del Código del Trabajo, el hecho imprevisto debe tener un carácter de irresistible, que impida indefinidamente que se retomen los servicios del trabajador, lo cual no ocurriría en aquellos casos en que el cierre de una empresa, adoptada por la autoridad, fuese una medida de carácter esencialmente transitoria (Dictamen Nº 1239/005, de
19.03.2020).

- ¿Qué pasa si la trabajadora de casa particular tiene coronavirus, el empleador puede despedirla por el artículo 152 por enfermedad contagiosa?
- El inciso segundo del artículo 152 del Código del Trabajo, ubicado en el Capítulo "Del contrato de trabajadores de casa particular", dispone que toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al contrato.

En este caso, la terminación del contrato de los trabajadores de casa particular, atendida la especial característica del ámbito donde se ejecuta este contrato, el interior de un hogar, y el derecho a la protección de la salud que asiste tanto al trabajador como al empleador, implica que cualquiera de las dos partes puede adoptar la decisión de concluir el contrato ante el inminente riesgo de contraer una enfermedad contagiosa en el hogar.

- ¿Se tiene que pagar indemnización sustitutiva del aviso previo cuando se invoca la causal de despido del artículo 152 (enfermedad contagiosa clínicamente comprobada)?
- No se requiere dar aviso previo de 30 días para aplicar la causal del inciso segundo del artículo 152 del Código del Trabajo, esto es, por haber contraído una de las partes una enfermedad contagiosa clínicamente comprobada. En efecto, lo señalado anteriormente resulta lógico, toda vez que si la norma protege a las partes de un inminente riesgo de contagio de una enfermedad no sería consecuente avisar el término del contrato con 30  días de anticipación, o tener que verse obligado en tal caso el empleador para evitar el plazo al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, por cuanto en este evento esta indemnización dejaría de ser una obligación alternativa que consagra la ley, y pasaría a ser el único medio de cumplir con el aviso de desahucio contrariándose el texto expreso legal.

- Respecto de trabajadora de casa particular ¿es posible obligarla a permanecer en el hogar durante la cuarentena?
- Si la trabajadora de casa particular está afecta a cuarentena por haber contraído coronavirus o por sospecha de haber contraído tal enfermedad debe cumplir dicho aislamiento en su propio domicilio.

- Trabajadores en situación de riesgo (adultos mayores, embarazadas, inmunodeficientes) ¿existe real obligación de financiar los días no trabajados en caso de liberarlos de la obligación de trabajar?
- En el evento que el empleador haya determinado de manera unilateral eximir de la obligación de prestar servicios, le correspondería, en todo caso, pagar las remuneraciones correspondientes. Ahora bien, se debe recalcar que todo trabajador que se ausente del trabajo por motivo del coronavirus debe justificar su ausencia con la respectiva licencia médica, ya sea por contagio o como medida preventiva, que sería el caso de la población de riesgo, como adultos mayores, mujeres embarazadas, trabajadores inmunodeficientes, entre otros.

En efecto, tratándose de trabajadores que hayan sido diagnosticados con la enfermedad, corresponderá que un facultativo extienda la respectiva licencia médica, documento que servirá para justificar la inasistencia al trabajo.

En aquellos casos en que la autoridad sanitaria ha emitido una licencia médica como medida preventiva de aislamiento de una persona por sospecha de estar infectada por la enfermedad,
permitirá al trabajador justificar su inasistencia. Por lo tanto, la licencia médica es el documento idóneo que se debe presentar en caso de ausencia.

- ¿Pueden el empleador y el trabajador pactar horarios diferidos de ingreso y salida como medida de prevención en relación con el Coronavirus?
- Con el objeto de prevención y cuidado, las partes de la relación laboral pueden celebrar pactos sobre horarios de ingreso y salida de los trabajadores con el objetivo de evitar altas aglomeraciones que se producen en los medios de transporte público, principalmente, en las horas punta u otro medio alternativo, en tanto ello sea posible según las condiciones del lugar y la naturaleza del trabajo que realiza.

¿Puede el empleador conceder feriado colectivo (vacaciones) como medida de prevención en relación al Coronavirus?
- Sí, el empleador podrá conceder feriado colectivo por un mínimo de 15 días hábiles. En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa.

- ¿Puede el empleador y el trabajador acordar la anticipación del beneficio de feriado legal (vacaciones), como medida de prevención en relación con el Coronavirus)?
- Con el objeto de prevención y cuidado, las partes de la relación laboral pueden acordar anticipar parte o la totalidad del feriado anual (vacaciones) u otro medio alternativo, en tanto ello sea posible según las condiciones del lugar y la naturaleza del trabajo que realiza. No resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a un dependiente a hacer uso de su descanso anual en el período que aquél determine.

- ¿Pueden el empleador y el trabajador convenir con el personal la distribución del trabajo en turnos, como medida de prevención en relación con el Coronavirus?
- Con el objeto de prevención y cuidado, el empleador puede convenir con los trabajadores la distribución del trabajo en turnos, con el fin de limitar la cantidad de trabajadores que compartan espacio o recinto de trabajo, en tanto ello sea posible según las condiciones del lugar y la naturaleza del trabajo que realiza.

- ¿Si la empresa tiene autorizada o establecida jornadas excepcionales de trabajo puede convenir con sus trabajadores establecer turnos limitando así el número de trabajadores en ellos?
- Sí, el empleador puede definir con sus trabajadores adecuar el número distribuyéndolos de tal manera que le permita limitar la cantidad de ellos en un mismo espacio o recinto de trabajo.

Lo anterior, en conformidad al deber general que le asiste de protección eficaz de la vida y salud de sus trabajadores. En ese entendido, no existe inconveniente jurídico que impida a las partes convenir una jornada de trabajo que se acomode a la contingencia sanitaria y sea más conveniente para las partes. Para ello deberá ingresar a la página www.dt.gob.cl en la sección "Trámites y Servicios" /" Atención a empleadores" y solicitar la modificación de la jornada excepcional de trabajo.