¿La Contraloría en riesgo? Las enmiendas al Capítulo XI que según Bermúdez “debilitan la autonomía”

El jueves recién pasado fue un día complejo para la oposición.

Mientras el expresidente Ricardo Lagos Escobar exponía ante la Comisión de Sistema Político -haciendo una fuerte crítica a las enmiendas del Partido Republicano y sus efectos en el supuesto caso de que todo Chile Vamos las apoyara-, en paralelo, el contralor general de la República, Jorge Bermúdez, hacía una presentación en la Comisión Jurisdiccional del Consejo Constitucional, como otras tantas veces, en el marco de ambos procesos constitucionales.

Sin embargo, esta vez, el tono del contralor fue más bien crítico e incluso más categórico que el utilizado por el exmandatario en una sala contigua. Mientras este último expresaba su “preocupación” por el curso del consejo, Bermúdez aseveraba que una serie de enmiendas propuestas esencialmente por ChileVamos, salvo una del oficialismo, al Capítulo XI del anteproyecto referido a la Contraloría “debilitan la democracia”.

Pese a que abordaron materias distintas, en lo que ambos expositores coincidieron fue en destacar la labor de la Comisión Experta y en respaldar el anteproyecto evacuado por el organismo. En este sentido, tal como Lagos, el contralor fue claro y directo: “Si me hicieran elegir, como contralor general -y no estaría en este puesto si no fuera capaz de decirlo-, me quedaría con el texto de la Comisión Experta y no aprobaría estas enmiendas, porque no van en la dirección correcta y no es lo que espera la sociedad chilena respecto de un control administrativo”.

Y aterrizando las propuestas al plano actual, el contralor hizo especial hincapié en que de estar vigentes las enmiendas que cuestionó, “no se hubiese podido responder a los casos que hoy día estamos vivenciando si hubiésemos tenido estas enmiendas vigentes. Porque, por ejemplo, haberle dado una orden a los contralores regionales de que cambien el plan de auditoría, suspendan lo que estaban haciendo, y se aboquen a hacer lo que hoy día están haciendo, que es fiscalizar y auditar al Ministerio de Vivienda y Urbanismo”.

“Retrocediendo en el control”

Pero cuáles y qué promueven las polémicas enmiendas que el contralor estima que “restringen el control administrativo, debilitan el control como pilar del Estado de derecho y, por lo tanto, debilitan la democracia” y que, por lo tanto, “hay que mirarlas con mucho cuidado”.

Son propuestas de modificación al texto de la Comisión Experta presentadas a capítulo XI, indistintamente por representantes de Chile Vamos, el Partido Republicano y una oficialista; que, en términos generales, en algunos casos restringen la autonomía de la Contraloría, los alcances de su labor y las atribuciones del contralor, creando, además un consejo regulador.

Pero es el propio Bermúdez quien mejor resume los objetivos de las indicaciones, señalando que “cuando el control general tiene un consejo, cuando el contralor general tiene facultades que han sido desconcentradas de los contralores regionales, cuando el contralor general tiene que darle cuenta al presidente de la república, cuando sólo se puede pronunciar respecto de la legalidad y no de la constitucionalidad, en realidad lo que uno está haciendo aquí es retrocediendo en el control”.

Autonomía de la Contraloría

Las enmiendas cuestionadas por el contralor recaen en los artículos 188, 189 y 190: enmienda 1 al artículo 188, inciso 1 (consejeros Barchiesi, Paredes, Parraguez, Sfeir, Urban y Vargas) que suprime la frase “de la constitucionalidad y” del texto original del anteproyecto que establece que “un organismo autónomo, denominado Contraloría General de la República, ejercerá el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración del Estado y de la Administración regional y local, así como de la probidad en el ejercicio de la función administrativa”.

Sobre la propuesta, Bermúdez advirtió su “profunda preocupación” respecto de esta exclusión, pues  impedirá a la Contraloría pronunciarse cuando un acto administrativo adolezca de un vicio de constitucionalidad y no de legalidad, explicó.

Porque un efecto práctico de esta enmienda sería que cuando un decreto va más allá de la ley, poniendo nuevos requisitos, a propósito del ejercicio de una actividad económica, por ejemplo, la Contraloría no podría decir que eso va más allá de la ley y, por lo tanto, el acto entraría en vigor no obstante ser inconstitucional. Similar efecto detectó en la enmienda 4 al mismo artículo, pero en el inciso 2 literal a, sobre las funciones de la Contraloría (consejeros Barchiesi, Paredes, Parraguez, Sfeir, Urban y Vargas), que saca la misma expresión del texto original que establece que la Contraloría deberá “controlar la constitucionalidad y la legalidad de los actos de la Administración, pudiendo tomar razón de los decretos y resoluciones”.

En lo que dice relación a las enmiendas 10 y 11 (consejeros Becker, Cuevas, Gallardo, Hutt y Mangelsdorff y consejeros Eluchans, Guerra, Jorquera, Navarrete, Phillips y Recondo, respectivamente) sustituye el inciso 4 del mismo artículo, por otro en que se agregan entre otros principios por los que se deben regir los actos de la Contraloría los de “celeridad” y “rendición de cuentas” al Presidente y al Congreso.

Bermúdez también mostró su desacuerdo puesto que si no se puede cumplir con el principio de celeridad, dijo, puede ser una causal para acusar constitucionalmente al contralor; pero más relevante aún resultó ser el tema de la “rendición de cuentas”, pues a juicio del contralor “la rendición de cuentas al  Presidente de la República rompe totalmente con la autonomía constitucional que debe tener un órgano como la Contraloría”, ya que debe actuar como contrapeso en un sistema presidencial.

Descentralización del órgano

Otras enmiendas con las que estuvo en desacuerdo el contralor son la 9 y 12 al mismo artículo 188 y que tienen que ver con la descentralización del organismo (consejeros González, Köhler, Ljubetic, Ñanco, Ormeño, Pardo, Suárez, Valle y Viveros). La característica de esta enmienda es que sus autores son del oficialismo y plantean la descentralización del organismo, agregando al inciso 3 el término “desconcentradamente”. La enmienda 12 de la oposición (consejeros Eluchans, Guerra, Jorquera, Navarrete, Phillips y Recondo) complementa la anterior en el inciso 5, agregando que “y  determinará las atribuciones que tendrá a nivel regional y local”.

El inciso 3 original establece que “la Contraloría General de la República ejercerá sus atribuciones en cada una de las regiones del país, de acuerdo a lo establecido en la ley institucional. Las contralorías regionales tienen por función principal el control de la administración regional y local del Estado; mientras que el 5 “una ley institucional regulará su organización, funcionamiento y otras competencias, de conformidad con lo dispuesto en este capítulo”.

A este respecto, Bermúdez también se manifestó contrario, porque según señaló, actualmente la Contraloría se caracteriza por su “unidad de actuación” debido a la unicidad del ordenamiento jurídico, por lo cual se le atribuyen todas las funciones al contralor general, quien las ejerce y delega. Lo que se rompería de ser aprobadas estas enmiendas. Por lo que aclaró que “no se debe confundir la delegación, que es una forma de gestión, con la descentralización, que es una forma de organización”.

Consejo Técnico Asesor

En el artículo 189, el contralor se concentra en las enmiendas que proponen la creación de un Consejo Técnico Asesor para la Contraloría, las 14, 15 y 16 “consejeros Barchiesi, Paredes, Parraguez, Sfeir, Urban y Vargas; Becker, Cuevas, Gallardo, Hutt y Mangelsdorff , y Eluchans, Guerra, Jorquera, Navarrete, Phillips y Recondo, respectivamente).

La autoridad fiscalizadora comienza su argumentación sobre el tema, asegurando que con el texto de la Comisión Experta no se excluye la posibilidad de que se cree a nivel legal un Consejo Técnico Asesor. Sin embargo, puntualizó, “como parece ser que de lo que se trata es de limitar a la Contraloría” procedió a destacar la innecesaria implementación del organismo, aclarando algunos aspectos de las enmiendas.

Inició refiriéndose a algunas de las atribuciones del organismo propuesto, como la de aprobar el plan estratégico institucional anual que –explicó- normalmente tienen una duración mínima de cuatro años, por lo que –en su opinión- un plan anual es un contrasentido con el carácter estratégico que debe tener; en cuanto a la facultad de ser “oído antes que el contralor modifique o sustituya la resolución que determina los actos administrativos decisorios afectos a toma de razón”, Bermúdez dijo que eso ha ocurrido seis veces en 46 años, “o sea, vamos a tener un consejo constitucional, con los recursos que eso va a implicar, porque a esos consejeros va a haber que pagarles, para hacer algo que se hace una vez cada ocho años. Esa sería la consecuencia”, argumentó en contra del organismo.

Otra de las atribuciones del consejo es que deberá ser oído por el contralor, cada vez que “emita, de oficio, dictámenes e informes sobre la legislación administrativa relacionada con el funcionamiento de los organismos fiscalizados, interpretando, con efecto general, obligatorio y vinculante para la Administración, las funciones y atribuciones de aquellas entidades estatales”, respecto de lo cual Bermúdez refutó que el 99,9% de los dictámenes no son de oficio, porque estos se dictan, por ejemplo, a propósito de instructivos de prescindencia electoral, lo que ocurre sólo cuando hay elecciones, en que básicamente se actualiza un oficio ya existente; y deberá ser oído antes que el contralor “fije los organismos o programas que deben ser fiscalizados”, a lo que la autoridad retrucó que eso no lo fija el contralor, sino que está fijado en la ley.

“Servicios fiscalizados”

Luego se salta a las enmiendas al artículo 190 del Capítulo XI y se detiene en las 17 y 18 (consejeros Becker, Cuevas, Gallardo, Hutt y Mangelsdorff y Eluchans, Guerra, Jorquera, Navarrete, Phillips y Recondo, respectivamente), ambas sustituyen el inciso 6 del artículo que en el anteproyecto establece que “el Contralor General podrá interpretar, en forma obligatoria y vinculante para la Administración, la legislación administrativa sobre asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los organismos y servicios fiscalizados. La ley determinará las bases del procedimiento para emitir los dictámenes e informes”.

Las dos enmiendas que son prácticamente iguales, suprimen la expresión “servicios fiscalizados” del inciso. En este sentido, Bermúdez dijo no comprender por qué se saca si dentro de la administración hay una variopinta denominación de órganos que están en el ámbito de control de la Contraloría y esa expresión permitía abarcar a todos, como superintendencias, agencias o consejos, entre otros.

Interpretación de dictámenes

Otra de las enmiendas objetadas por el contralor en el mismo artículo es la 19 (consejeros Barchiesi, Paredes, Parraguez, Sfeir, Urban y Vargas), que sustituye 6 que en el original, reemplazándolo por “la Contraloría General sólo podrá interpretar mediante dictámenes, en forma obligatoria, uniforme y vinculante para la Administración, la legislación administrativa sobre asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los organismos administrativos fiscalizados. La ley determinará las bases del procedimiento para emitir los dictámenes. No podrá dictaminarse en o mediante procedimientos de auditoría o fiscalización”.

Bermúdez sostiene que si bien el cambio es “sutil”, tendrá un “profundo impacto” en lo que haga la Contraloría, de ser aprobada. Ello, porque en los hechos hay excepciones a la aplicación “uniforme” de una norma. Y respecto al concepto de interpretación, señaló que “cada vez que la administración actúa debe interpretar”

Pronunciamiento sobre el mérito: caso Democracia Viva

Luego están las enmiendas 21 y 22 (consejeros Eluchans, Guerra, Jorquera, Navarrete, Phillips y Recondo; y consejeros Barchiesi, Paredes, Parraguez, Sfeir, Urban y Vargas, respectivamente) , a través de las cuales, el contralor aborda la contingencia, refiriéndose al caso Democracia Viva para descartar su utilidad. Ambas agregan un nuevo inciso 8 al artículo 190.

La 21 establece que la Contraloría “en su actividad fiscalizadora, no podrá pronunciarse en cuanto al mérito, oportunidad o conveniencia de las decisiones adoptadas por las autoridades que fiscaliza, ni emitir dictámenes u opiniones acerca de asuntos que tengan carácter de litigiosos o se encuentren sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia”; y la 22 establece que “en el ejercicio de sus funciones, la Contraloría General de la República no podrá evaluar el mérito o conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”.

Para contrarrestar estas enmiendas, Bermúdez sacó a colación lo que ocurre con el caso referido a los convenios irregulares y que estalló con la Fundación Democracia Viva. Pues, desde su punto de vista, “con una norma como esta (…), lo que está diciendo es ‘usted no puede decir nada respecto de eso’, usted no puede decir si el convenio servía para algo, o no; no puede  decir si el dinero que se está pagando era efectivamente lo que correspondía al valor de esa prestación que se estaba conviniendo”.

Y, en este sentido, agregó que “el límite de mérito que hoy día existe, está bien que sea de rango legal, pero no a nivel constitucional”, porque va a impedir avanzar hacia una Contraloría más desarrollada y moderna.

Incluso advirtió, respecto de la enmienda 22, que de ser aprobada, en la práctica, cada vez que el contralor fuera invitado al Congreso a emitir su opinión sobre determinados temas, no podría hacerlo, porque le estaría prohibido pronunciarse sobre “el mérito o conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”. Por lo cual enfatizó que ello no debería estar en el ámbito constitucional.