El Pleno del Consejo Constitucional estuvo abocado la semana pasada a discutir y votar el Capítulo II, de la propuesta de anteproyecto de la Comisión Experta, sobre Derechos y Libertades Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales.
Los expertos lo definen como el corazón de la nueva Constitución, y cómo no, si se hace cargo de los principales derechos que el Estado le asegura a la ciudadanía. Es por eso que la mayoría de los expertos siguió con atención su desenlace. Ello, aunque al proceso aún le resta mucho para concluir, ya que el informe que resulte del proceso de votaciones del Pleno, deberá pasar por una revisión de la Comisión Experta y luego una nueva votación del Pleno.
Aun así, la abogada constitucionalista Claudia Sarmiento, socia de Sarmiento y Walker abogados, analiza lo ya se ha votado en materia de derechos. Estima que la propuesta del Consejo Constitucional toma distancia de la de los expertos, pese a que algunos de ellos estiman lo contrario, “al mantener y profundizar el rol de los particulares y del mercado en la lógica del principio de subsidiariedad, a la par que el rol del Estado, en la provisión de derechos sociales”. En este punto, argumenta que, en cambio, la propuesta de los expertos habilitaba al legislador para definir de qué manera se integraría a la participación privada, sin constitucionalizar un determinado modelo y así dejar al Congreso la implementación del Estado social de derecho.
¿Inconstitucionalidad de la reforma de pensiones del Gobierno?
Sarmiento destaca que en materia de seguridad social se produce el fenómeno de que “no se garantiza un derecho, sino la propiedad sobre los ahorros para la vejez, recursos que de esta manera pasan a ser únicamente individuales, sin que exista espacio para solidaridad entre las personas”; y advierte que el efecto más inmediato de esta propuesta es que dejaría como “inconstitucionales” los proyectos de reforma de pensiones de los últimos tres gobiernos, pues todos contemplaban o contemplan algún grado de solidaridad. Lo mismo ocurriría con el sistema de reparto de las Fuerzas Armadas.
Misma situación podría generarse respecto de la ley que garantiza el pago de pensiones alimenticias –advierte-, pues la propuesta contempla la prohibición de “expropiación o apropiación” de los fondos de pensiones por parte del Estado, lo que sucede cuando un tribunal ordena se paguen los alimentos de los hijos con cargo a estos recursos.
La abogada también analiza el derecho de propiedad. En este sentido, subraya que la propuesta del consejo “mantiene íntegramente el contenido de la Constitución Política de 1980 en relación a expropiaciones”; no obstante, alerta que “amplía los supuestos de afectación de la propiedad incluyendo una innovación compleja: la obligación de indemnizar perjuicios en caso de que se estime que hay cambios normativos discriminatorios que afecten la propiedad, así como el mandato de legislar para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador”.
Indemnización por expropiación
La profesional explica que los cambios legales que afecten la propiedad son parte de las posibilidades de la vida en sociedad y, hasta ahora, no se contempla la obligación de indemnizarlos. No obstante, la forma en la que se presenta la enmienda aprobada abre un espacio para que quienes se vean afectados por hipótesis distintas de la indemnización por expropiación, puedan litigar contra el Estado cuando no les parecen las consecuencias económicas de los consensos democráticos”.
Y ejemplifica detallando que si una legislación avanza en redistribución vía tributos, mayores estándares en materia de derechos de los trabajadores o preservación del medio ambiente; una persona que se viera afectada por esos cambios podría buscar que el Estado lo indemnice por la modificación de las condiciones legales. Lo que, desde el punto de vista de Sarmiento, “puede tener un efecto paralizante para el Estado y el Congreso, pues los impactos de mantener litigios harán que las políticas públicas ya no consideren los costos y beneficios sociales de la comunidad toda, sino la posibilidad de que unos pocos, que cuenten con los recursos necesarios, le cobren al Estado por los cambios políticos y sociales”.
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Se mantienen las disposiciones sobre el dominio minero del Estado y, en materia de aguas, se constitucionaliza lo dispuesto en el Código de Aguas relativo a su condición de bien nacional de uso público, cuyo dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación (artículo 5 del Código de Aguas), pormenoriza. Junto con esta innovación, añade, se mantiene la posibilidad de constituir derechos sobre las aguas - como el de aprovechamiento- y el que su titular se comporta respecto de éstas como dueño.
¿Sostenibilidad o sustentabilidad?
En materia de derechos de agua, la abogada experta María José Zegers, socia de Zegers abogados y especialista en materia medioambiental, señala, al respecto, que la propuesta del consejo “tiene una redacción similar a la contenida en el actual Código de Aguas, en cuanto señala que las aguas son bienes nacionales de uso público, lo que implica que su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación”.
Pero, también, “reconoce la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas que confieren uso y goce de éste a sus titulares y sobre los cuales, aunque no se dice expresamente, se entiende que se tiene un derecho de propiedad”, lo que recoge la regulación actual; “pero es sustancialmente distinto a la propuesta de la fallida Convención Constitucional que establecía meras autorizaciones administrativas de uso de agua, de carácter temporal y con requisitos más estrictos para su otorgamiento y mantención”.
En este sentido, Zegers analiza que si bien la propuesta es concordante con la regulación actual, “es muy escueta y general, dejando que los requisitos y limitaciones a la Constitución, transferencia y ejercicio de dichos derechos (por ejemplo, que no se puedan constituir sobre glaciares), queden entregadas a la ley”. Pero, la abogada también subraya, que existe otro artículo propuesto en que se reconoce el derecho al agua y al saneamiento, estableciendo que prevalece el uso del agua para el consumo humano y el uso doméstico, criterios, que deberán ser considerados al momento de otorgarse o limitarse los derechos de aprovechamiento de aguas, enfatiza.
Consejo Constitucional aprueba propiedad de los fondos de pensiones y fin de contribuciones para la vivienda principal
El medioambiente también ha generado algo de debate, ya que la oposición hizo un cambio de término que para algunos no es banal, al reemplazar el término “sostenible” por “sustentable”. Según Zegerz, “el problema, justamente, es que intercambiar ambos conceptos o decir, a veces, “desarrollo sostenible” y a veces “sostenibilidad” y luego “sustentabilidad”, genera confusión porque no se sabe si se está refiriendo a algo distinto o es lo mismo”.
Pero, aclara que “desarrollo sustentable” ya está precisado en la Ley General de Bases de Medio Ambiente) y que “acudir a un concepto que ya está definido en la ley; con interpretación jurisprudencial, otorga más certezas”. Según la normativa citada, desarrollo sustentable es “el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras”, argumenta la abogada.
A este respecto y en la misma línea de su predecesora, el abogado Iván Poklepovic, director de Recursos Naturales de Aninat abogados, especifica que el término “sustentabilidad” es más acertado en materia ambiental y agrega que “la mayoría de las leyes nuevas (cambio climático, biodiversidad) lo utilizan, en vez de sostenibilidad, concepto más económico”.
Constitucionalización de medidas tributarias
Por otro lado, una de las normas más populares promovidas por el Partido Republicano que sorteó la valla de este Pleno es la que exime del pago de contribuciones a la vivienda principal. Sobre ella hay miradas contrapuestas, incluso en la propia oposición, puesto que muchas voces de Chile Vamos no están de acuerdo con la medida. Ello, porque –según argumentan- debilita a los municipios, que cuentan con estos recursos para solventar muchos de sus gastos.
Analizada desde el punto de vista recaudatorio, tiene bajo impacto, explica el abogado tributarista Álvaro Moraga, de Moraga & Cía, porque “estamos hablando de menos de 400 millones de dólares anuales, en circunstancias que sólo el subsidio del Transantiago cuadruplica esta suma”, argumenta.
Sin embargo, Moraga añade que lo que “es rescatable” de esta medida son los símbolos que subyacen. El primero de ellos - dice- es que asegura el derecho a la vivienda propia, “ya que el Estado no va a poder sacarla a remate si es que no se le pagan los impuestos que se exigen actualmente”. Y, en segundo lugar, está –subraya- “el rechazo generalizado que hay al impuesto al patrimonio, que son impuestos injustos, porque se paga doblemente sobre una misma base”, sostiene el abogado, quien reflexiona acerca de que quienes pagan contribuciones por la vivienda en que viven “ya pagaron impuestos a la renta al momento de ganar el dinero y luego por el sólo hecho de ser propietarios”.
Adicionalmente, complementa Moraga, de todos modos se produce un efecto redistributivo, al momento de pagar el impuesto herencia, “porque ahí los herederos nuevamente van a tener que pagar impuesto sobre estos bienes raíces; por lo tanto, es una medida novedosa, que va en un sentido correcto y que, a diferencia de lo que muchos señalan, respecto que no debiese estar en el rango constitucional, creo que la constitucionalización de las medidas tributarias puede ser algo positivo que le dé estabilidad al sistema tributario, que desde el año 2014 en adelante ha tenido una cantidad de modificaciones fruto de mayorías simples, lo cual ha hecho que nuestro sistema haya perdido competitividad, seguridad jurídica y certeza para los inversionistas”.
Una mirada distinta es la que plantea la abogada María Pilar Cabello, socia de Auditoría Tributaria en Cabello & Cía; pues, desde su punto de vista, la exención de pago de contribuciones a la vivienda principal “será un enorme cambio para las municipalidades, pues, “actualmente, la recaudación que se genera permite una distribución, donde municipalidades de bajos recursos obtienen gran parte de su presupuesto para operar”. Por lo que, a su juicio, “será preciso evaluar de qué manera van a poder obtener fondos para poder seguir siendo solventes”.
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