Especialistas ponen en duda la autonomía de la figura del “director independiente” en Chile

“La figura del director independiente me parece que es una pésima figura como se hizo en la legislación chilena”. Así de drásticas fueron las palabras de Cristián Rodríguez, gerente general de AFP Habitat, el lunes pasado en un seminario sobre Gobiernos Corporativos de KPMG. El ejecutivo habló en extenso sobre la estructura del director independiente, la cual de acuerdo a su visión no goza de la independencia que debería, y aseguró que eso lleva a que haya “una sensación de tranquilidad y protección que no se cumple. Y hemos visto a directores independientes en casos muy notorios actuar vergonzosamente”, sentenció el ejecutivo.

La crítica es compartida por académicos, así como por quienes han ejercido el rol de director independiente. De acuerdo a Alberto Etchegaray, presidente de BOARD-Centro de Gobiernos Corporativos, “es cierto lo que dice Cristián sobre la naturaleza del problema de gobierno corporativo en Chile. Al ser la propiedad de las compañías muy concentrada, el principal riesgo es que se abuse de la posición de los minoritarios, y por eso es muy clave el rol de los directores independientes”.

Pero ¿qué tan autónomos pueden ser los directores independientes en Chile? Ese es el principal punto que ponen en cuestión, sobre todo porque quienes figuran como directores independientes en las actas de las compañías no necesariamente son electos con los votos de los minoritarios, sino que en gran parte de los casos son propuestos y votados por el controlador. Un académico explica que “es difícil de comprender conceptualmente que exista un director ‘independiente elegido con los votos del controlador’. Es una contradicción en sí misma esa definición”.

Hoy la definición y forma de votación de los directores independientes funciona en base a las modificaciones que se realizaron a la Ley de Mercado de Valores y Sociedades Anónimas, en 2009. Y al momento de entrar en vigencia la actual regulación, un estudio de EY (ex Ernst & Young) señaló que 111 sociedades anónimas abiertas deberían hacer ajustes en sus directorios, mientras que para 2010 se calculaba que se necesitarían 234 directores independientes para las S.A. locales.

Cuando han pasado cuatro años desde la implementación de la regulación, las AFP han elegido 60 directores entre 2011 y 2013. Por lo que se desprende que un grupo relevante de directores independientes han sido propuestos por el controlador y elegidos con sus votos.

El caso emblemático

Uno de los casos, en los que se ha puesto en duda el rol de los directores independientes, es el de Enersis y el aumento de capital que dicha compañía anunció el año pasado, dando origen a un fuerte enfrentamiento entre el controlador de la compañía -Endesa España- y los accionistas minoritarios, dadas las condiciones de la operación.

En aquella oportunidad sólo un miembro del directorio de la compañía consideró que el mencionado aumento de capital se trataba de una operación entre partes relacionadas, al considerar que el controlador concurriría con el aporte de especies y no de capital, como debían hacerlo los minoritarios. Se trata de Rafael Fernández, director independiente electo con los votos de los minoritarios.

Sin embargo, la empresa contaba con más de un director independiente. Los miembros de la mesa con dicho rol eran tres. La diferencia era que los otros dos habían sido propuestos por el controlador y elegidos con sus votos.

Al final, la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) le dio la razón al único director que señaló que se trataba de una operación entre partes relacionadas y por ende la operación debió llevarse a cabo mediante diferentes exigencias. Situación que permitió a los minoritarios negociar con el controlador y bajar el monto del aumento en forma relevante.


¿Dónde está la falencia?

Siguiendo con la crítica que realiza el gerente general de AFP Habitat, el ejecutivo señala que “el director independiente en Chile es una persona que no tiene una relación de negocio o no es miembro del grupo empresarial, pero es colocado por el accionista controlador, el que lo puede mantener todo el tiempo que quiera” señaló.

Y Rafael Fernández, director de empresas, coincide con la postura. El problema está “en cómo se eligen y en la acreditación de su independencia”.

Y es que la independencia no debería estar definida sólo por la desvinculación en términos de negocios con el grupo controlador, sino también por la libertad de acción. En los casos en que es elegido con votos del controlador, el director además puede ser sacado del cargo por éste en cualquier momento.

“En el momento que ese director toma una acción contraria al interés del controlador es muy probable que en la siguiente junta de accionistas ordinaria, si es que no hay una previa para revocar el directorio, deje de serlo”, dijo Rodríguez.

- ¿Comparte las críticas que se han escuchado recientemente respecto de la verdadera autonomía de  la figura del director independiente?
- Más que un problema de si ella puede ser calificada como mala o buena, lo relevante es determinar si resulta aplicable o no a la realidad chilena, y es allí donde yace lo esencial de la cuestión. Esto es, si el criterio de que la independencia sea solamente una cuestión de mera formalidad.

- ¿Dónde estarían las principales falencias del esquema chileno para los directores independientes?
- La principal, que casos recientes han presentado, ha sido precisamente que ha estado en cuestión su independencia de juicio. Esto es, la capacidad real de los directores independientes de enfrentar un conflicto de interés y resolverlo conforme al mejor interés de la organización.

Así, el simple cumplimiento formal, no es suficiente para permitir que donde se debieran dar los principales conflictos de interés, esto es, en el uso de posibles oportunidades de negocio o extracción de riqueza, no resulta garantía suficiente la regulación actual sobre directores independientes.

Su única diferencia respecto de un director común y corriente debiera ser precisamente la de resolver en situaciones en que exista conflictos de interés.

- ¿Es un problema que los directores independientes sean elegidos con votos del accionista controlador de la empresa?
- Sí, la mayoría de los conflictos de interés se pueden dar con el controlador. En cuanto a que si puede haber otros conflictos aparte de los que se generan con los controladores, por supuesto que pueden, pero para estos casos la regulación vigente pareciera que es suficiente.

Probablemente, la solución tendría que volver a la situación anterior a la 20.382, en que se debían excluir los votos del controlador para ser elegido director. El problema es que ello puede contrariar el principio una acción un voto.

- ¿Comparte la crítica  respecto de que la regulación de los directores independientes es mala en Chile?
- Considero que es imprescindible mejorarla. Urgentemente. Primero quisiera aclarar que la mayoría de los directores independientes que yo conozco, actúan responsablemente.
- ¿Dónde estarían las falencias?
- En cómo se eligen y en la acreditación de su independencia. Me explico: Luego de la reforma de 2009, hoy la ley permite que un director sea considerado independiente si cumple una serie de formalidades y aún cuando sea elegido con mayoría de votos de un controlador.  Veo dos aspectos a mejorar.  Me parece complicado que la mayoría del comité este compuesto por directores independientes involucrados (con el controlador); si esto debe ser así por cualquier circunstancia, entonces que el comité actúe por consenso.   Me parece imprescindible que el presidente del comité de directores sea un director independiente no involucrado.
La acreditación de independencia en sus aspectos formales es buena pero lo que importa es lo que ocurre en la práctica de las sesiones de comité y de directorio.  Sugiero estudiar algunas medidas de evaluación de desempeño de la independencia.
- ¿Cómo se puede proteger más a los directores independientes?
- Con mejores prácticas de gobiernos corporativos, sería por lejos mi opción preferida.
Con seguros de responsabilidad civil y asesoría externas.  Ambas propuestas tienen que ver con un cambio legal que permita a los directores independientes poder descontar de sus impuestos los gastos en que incurran por estos causas.