Fallo de la Corte de Apelaciones abre polémica por aplicación de la norma antielusión

El pronunciamiento es de agosto pasado, pero recién ahora está generando reacciones entre los abogados tributarios de la plaza.

Se trata de un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que abrió un debate sobre la aplicación de la norma general antielusión (NGA), instrumento contemplado en la reforma tributaria de 2014 y que el actual gobierno busca modificar en su actual propuesta de modernización.

Así es la historia: el 13 de noviembre del año pasado, el Tribunal Tributario y Aduanero (TTA) de la Región del Biobío falló a favor del Servicio de Impuestos Internos (SII) en una controversia con la sociedad Inbet S.A. -accionista de SACI Falabella y ligada al Grupo Bethia- por el eventual uso de una división social con fines elusivos.

El TTA regional relató que en noviembre de 2014 la sociedad de inversiones Bethia S.A. se dividió en dos sociedades anónimas cerradas: Bethia S.A. y Bethia Dos S.A.. A esta última compañía se le asignó un capital equivalente al 1% del capital de Bethia S.A., que corresponde a un porcentaje de acciones de SACI Falabella.

Sin embargo, en diciembre del mismo año Bethia Dos S.A. se fusionó con la sociedad Vialat S.A., compañía cuyo giro era la producción de lácteos. Esto permitió que se incorporaran a Vialat S.A. $ 3.800 millones en acciones de SACI Falabella. El 7 de mayo del 2015, Vialat cambió su nombre a Inbet.

La sociedad resultante pidió al SII en su formulario de renta del año tributario 2015 la devolución de $ 200 millones por pagos provisionales por utilidades de Bethia Dos que fueron absorbidas por las pérdidas de Vialat. El fiscalizador tributario rechazó la devolución de impuestos, argumentando que la división social del grupo Bethia tuvo solo fines tributarios.

"Bethia Dos se creó con la finalidad de asignar activos a la sociedad Vialat S.A., la que carecía de activos fijos y se encontraba en una situación de pérdida que se venía arrastrando por más de 10 años; además, Bethia Dos no desarrolló actividad alguna y el acuerdo de su disolución se adoptó a solo días de la división de Bethia S.A., por lo que esta operación solo tuvo por objeto obtener un beneficio tributario", reza la resolución del SII, la que fue ratificada por el tribunal tributario especializado.

"Operaciones elusivas ilícitas"

El pronunciamiento del TTA fue ratificado el pasado 10 de agosto por la Corte de Apelaciones de Concepción, abriendo el debate sobre la aplicación de la norma antielusiva, la que establece que el SII podrá impugar y recalificar operaciones cuyo único propósito sea reducir la carga impositiva de los contribuyentes.

De hecho, la resolución del SII señala que las modificaciones societarias tuvieron como único fin solicitar una devolución de impuestos por pérdidas acumuladas, "perjudicando con ello el interés fiscal".

"Es correcto el rechazo que el director del SII hiciera en la resolución, por cuanto no ha podido acreditarse fehacientemente los requisitos de procedencia de la devolución solicitada y, al contrario, aparece el abuso de formas societarias, de personas jurídicas y simulaciones, para el solo efecto de obtener un beneficio tributario, por cuanto si bien constituyen formalmente actos jurídicos individuales lícitos, es lo cierto que en su conjunto, corresponden a operaciones elusivas ilíticas o ilegítimas", señala el documento de la corte.

Eso sí, los magistrados enfatizan que el fallo "en ningún caso" constituye la aplicación de la norma antielusión, "por cuanto tampoco es efectiva la afirmación de que, antes de dicha ley, la elusión no era ilegal porque no estaba prohibida expresamente".

Cabe consignar que la NGA comenzó a aplicarse a partir del 1 de octubre de 2015. A la fecha, el SII no ha presentado denuncias para ejecutar la norma ante los TTA.

El debate que se abre

El director de Tax Advisory de Puente Sur, Ignacio Gepp, anticipa que el fallo generará un fuerte debate sobre la normativa antielusión.

"La inseguridad que este fallo genera es importante. ¿Qué garantías tuvo el contribuyente? ¿Qué proceso se siguió para declarar este "abuso de formas societarias"? No debería ocurrir, pero un temor que surge es que aun con una norma general anti-elusión vigente, se termine sancionando en el futuro el abuso en base a principios en lugar de procedimientos reglados, "eludiendo" por tanto la norma", advierte.

El socio de Tax & Legal de Kreston MCA, Cristián González, señala que no es el objetivo del proceso establecer jurisprudencia y la operatividad de la NGA: "Por mucho que se mencionen dichos aspectos (elusivos/evasivos) no se utilizan en el proceso, sino como meras menciones y no debe relacionarse al mismo si no se han dado los procedimientos relativos que habilitan adecuadamente a las partes a argüir unos y otros", explica.

Para el socio de Tax & Legal de BDO, Rodrigo Benítez, la sentencia es "bastante discutible en su legalidad", ya que no cumple los criterios mínimos -dice- para aplicar la NGA: "Es de esperar que la Corte Suprema en la casación de esta sentencia reestablezca en este caso los requisitos para que sea sancionada una conducta como abusiva tributariamente".

El gerente senior de Consultoría Tributaria de EY Chile, Víctor Fenner, señala que la principal interrogante que deja el texto es si el SII podrá prescindir de la norma antielusión basándose en los argumentos del fallo: "Si podemos prescindir de la norma antielusión (y rechazar la elusión en sede de normas de gasto rechazado, como lo hace la corte), entonces aquella sería letra muerta".

Álvaro Moraga, socio de Moraga & Cía., ve como "inquietante" el fallo, debido a que "hace su análisis sobre la base de doctrina y jurisprudencia anterior a la reforma del 2014, en la cual se establece como principio fundamental la buena fe del contribuyente y su derecho de opción, señalándose en el Código Tributario que el mero hecho que por otras vías se pueda determinar un impuesto más alto no configura necesariamente un acto elusivo".

"El fallo no debería sorprender a nadie. Dado que, resulta armónico con la jurisprudencia que se ha dictado en estas materias", matiza Abel Hidalgo, de Cabello Abogados.

Camilo Béjar, líder del Grupo Tributario de AZ, califica de "interesante" el fallo, pero advierte que "me parece un tanto complejo que tanto el SII como la Corte de Apelaciones, incorporen requisitos adicionales a la norma que permite deducir pérdidas de años anteriores".

"El fallo en su considerando 12°, hace uso de los verbos rectores o instituciones propios que permitirían actualmente al SII aplicar la NGA, al señalar que se aprecia la existencia, entre otros, de abuso y simulaciones por parte del actuar del contribuyente", asegura Ignacio Iriarte, socio de Recabarren & Asociados.

El director de Astur, Eduardo Elgueta, ve "cierta incertidumbre", por cuanto "considerado que a la fecha de las operaciones cuestionadas, no existía una división normativa clara entre la planificación tributaria y la figura de la elusión (salvo en fallos de los Tribunales)".

"Hasta antes de la entrada en vigencia de la norma antielusiva general, el análisis de forma versus substancia no podía ser aplicado por la autoridad tributaria ni por los tribunales, por lo que creo que el criterio aplicado en este caso por la Corte de Apelaciones podría controvertirse legítimamente", prevé Claudio Bustos, socio de Bustos Tax & Legal.