A la fuerza, el proyecto de ley que endurece las sanciones para las conductas que atenten contra la libre competencia ha adquirido, para el gobierno, no sólo la calidad de “emblemático” sino que también de urgente. La colusión en el mercado del asfalto, las navieras, el cartel del papel y, ahora, los supermercados y ginecólogos de Ñuble, han instalado en la ciudadanía la sensación que esta práctica es habitual y goza de un grado importante de impunidad, ya que ningún ejecutivo termina en la cárcel. El Ejecutivo tomó nota y agilizó la tramitación de la iniciativa de ley respectiva, que hoy se debate en el Senado.
El académico de la Universidad de Chile y ex presidente del Consejo Asesor Presidencial Contra los Conflictos de Interés, el Tráfico de Influencias y la Corrupción, Eduardo Engel, valora el proyecto, aunque pide algunos perfeccionamientos. También analiza las críticas del Ministerio Público, que demanda su espacio para iniciar investigaciones penales.
- ¿Qué opina sobre la colusión en los supermercados?
- Los antecedentes públicos son relativamente pocos. Hay una serie de correos electrónicos que sugieren que hubo un comportamiento anticompetitivo. Este caso plantea un desafío mayor, porque no hay delación compensada, por lo que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) tendrá que establecer, con la actual legislación, que hubo colusión.
- También se conoció otro caso de colusión, ahora de un grupo de ginecólogos de Ñuble. Esta práctica, ¿es más habitual de lo que se cree?
- Estamos conociendo muchos más casos de colusión que antes, en gran medida porque se ha ido sofisticando y mejorando la legislación antimonopolios. El caso del papel lo conocimos gracias a la delación compensada. En el caso de los supermercados, fue posible conocerlo porque la FNE pudo obtener los correos electrónicos. Es bien probable que el canal San Carlos tenga muchos laptop que se usaban para coordinar acuerdos colusorios. Quienes están participando en estos acuerdos se dan cuenta que las reglas del juego cambiaron, que la FNE tiene la capacidad de investigar mejor que en el pasado y que se vienen sanciones mucho mayores y la posibilidad de cárcel cuando se apruebe el proyecto de ley que avanza en el Congreso.
- Con la eventual aprobación de ese proyecto, ¿nos ponemos al día con la legislación internacional?
- Hay que ver la versión final, pero todo apunta a que nos ponemos al día y tendremos una legislación antimonopolio de muy buen nivel, por varios motivos. Primero, las multas guardarán relación con el daño causado. Tuvimos el cartel de los pollos, en que las empresas coludidas obtuvieron beneficios por US$ 1.500 millones y las multas no llegaron al 4% de esa cifra. Segundo, tendremos compensaciones para los consumidores, que actualmente no existen. Tercero, la nueva ley que se discute en el Congreso no exige que se establezca que hubo un daño a los consumidores, ciertas conductas serán delito “per se”, porque atentar contra la libre competencia atenta contra el corazón del modelo de mercado y es muy grave, es lo que contemplan las legislaciones más avanzadas, por ejemplo, en Estados Unidos. Cuarto, y posiblemente lo más importante, el proyecto considera tipos penales para la colusión.
- Comparte, entonces, la sanción penal para la colusión.
- Sí, definitivamente. Es importante que la delación compensada interactúe de manera virtuosa con las penas de cárcel y que las capacidades de investigación de la FNE no se vean debilitadas por lo que suceda con una eventual arista penal. El proyecto de ley se hace cargo de esto de la siguiente forma: estipula que sea el fiscal nacional económico quien tome la decisión de iniciar un juicio penal. Mejor aún sería que sólo exista una investigación penal luego de una condena del TDLC. Entonces, si una delación compensada automáticamente cubre las aristas civil y penal, tendremos que la FNE negocia la delación compensada con el primer autodelator y, a cambio, lo exime de la pena de cárcel. Así, se puede tener la evidencia necesaria para que, en el posterior juicio penal, los restantes participantes del cartel vayan a la cárcel aún si hacen uso del derecho que les da un juicio penal de guardar silencio.
Lo que en este momento tiene la ley, y que me parece un poco exagerado, es que el segundo y tercero en llegar a la FNE también podrían recibir rebajas en las multas. Considero que es muy importante dar un incentivo al primero en autodenunciarse, pero no comparto dar este beneficio a los restantes miembros de un cartel.
- ¿Es suficiente el incremento de las multas propuesto en el proyecto de ley?
- Sí, éstas quedan en niveles similares de sanciones internacionales y mucho mayores a las que hay en nuestro país.
- Una de las críticas del Ministerio Público con el proyecto, es que la acción penal es exclusiva atribución de la FNE.
- Es importante proteger la capacidad de investigación del ente especializado, que es la FNE y el proyecto de ley lo hace bastante bien, aunque podría hacerlo aún mejor.
- Pero, ¿no puede el monopolio de la acción penal crear tensiones entre el organismo especializado y el Ministerio Público, como ocurre con Impuestos Internos en los casos de financiamiento ilegal de campañas políticas?
- En este caso, los paralelos no aplican. En la legislación antimonopolios es muy importante proteger la institucionalidad que tienen las herramientas para analizar los casos más complejos, donde a veces no es obvio si hubo conducta anticompetitiva o no. Esa institucionalidad es la FNE y el TDLC.
- ¿No puede crear ciertos vicios la atribución exclusiva de la FNE para la acción penal? Por ejemplo, no querellarse contra determinada empresa cercana a un sector político. El fiscal económico lo designa el o la presidenta de turno.
- Las autoridades obtienen su independencia de dos formas. Una, es cuando por ley se les otorga; otra, es cuando en las tradiciones que se van creando se va estableciendo esa independencia. Y en países como Chile no hay muchos ejemplos de este segundo tipo, pero uno ha sido la FNE.
- Analizar los recientes casos de colusión se puede hacer desde dos miradas. Una, el vaso medio lleno, que las instituciones funcionan; dos, el vaso medio vacío, que los organismos competentes fueron incapaces, durante años, de detectar carteles. ¿Cuál comparte usted?
- La historia de la legislación antimonopolios en Chile es de avances importantes y sostenidos en los últimos 12 a 13 años. Recién en 2009 aparece la delación compensada, lo que entregó muchas más capacidades intrusivas al fiscal económico.
Si el proyecto que está en el Congreso se aprueba, vamos a tener una ley a la altura de los países desarrollados. Entonces, ahí hay un vaso medio lleno objetivo. Todo lo que hemos conocido ha sido gracias a los avances de la ley. Antes no se conocían los hechos no porque no ocurrieran, sino porque no había cómo detectarlos.
- El proyecto establece que el primer involucrado de un cartel en delatarse no arriesga penas de cárcel, ni sanciones económicas. ¿Es una herramienta de impunidad?
- La legislación de delitos económicos parte de la base que obtener la evidencia para condenar el ilícito es difícil, porque son situaciones en las cuales alguien que forma parte de un grupo que actúa de forma ilegal, como un cartel, tiene que entregar esa información. Por ende, lo más eficaz para poder condenar a todos los participantes -menos al primero que delata- es la delación compensada.
Buscando un buen equilibrio, valoro la delación compensada, pero sólo se debe facilitar al primero en denunciar. Vía indicaciones se podría cambiar lo que está en el Congreso, que también deja la posibilidad del beneficio (sólo en materia de multas, no de sanción penal) para el segundo y tercero.
- No es algo reprochable que una empresa que generó cuantiosas utilidades por el camino de la colusión quede sin un castigo económico. Como ocurre con CMPC.
- En ese caso, tendría que pagar el triple del daño que causó a los consumidores, por lo tanto hay un costo económico alto.
engel "exculpa" a lagos
Para Eduardo Engel, que el desarrollo de la legislación antimonopolio "no fuera más rápido" durante los gobiernos de la Concertación no se debe a una "falta de liderazgo" de ese bloque político, sino que a la oposición "que mantuvo sistemáticamente la derecha en el Parlamento".
"El desafío que enfrentan típicamente los gobiernos es sacar la mejor ley para la que tienen los votos en el Congreso", expresa el académico, "exculpando" al ex presidente Ricardo Lagos, quien, en 2003, derogó la sanción penal para la colusión, lo que -al surgimiento público de abundantes carteles durante los últimos años- ha sido criticado por varios sectores políticos.
Engel destaca la actual postura de la oposición, afirmando que "luego del cartel del papel, ha tenido un vuelco notable respecto de las penas de cárcel, sanciones que ahora comparte". Eso sí, puntualiza el economista, las penas de cárcel "deben estar bien diseñadas, interactuar con la delación compensada y no entorpecer el trabajo de la FNE".
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