Sobre abusos exclusorios y libre competencia

Ana María Montoya

Durante los últimos años, en Chile hemos avanzado en mecanismos para resguardar la libre competencia. Contar con mercados sanos incentiva la innovación, la calidad de los productos y permite que los precios sean de un equilibrio de mercado.

Muchos cambios han respondido a las dificultades prácticas para identificar colusiones entre empresas (por ejemplo, se incorporó la delación compensada). Y la falta de oportunidad para analizar operaciones de concentración derivó en un sistema de notificaciones obligatorias desde 2016. Son ideas que, en gran parte, provienen de países que nos llevan la delantera en políticas de competencia.

“Existe dificultad para determinar si las conductas exclusorias denunciadas son realmente anticompetitivas o sólo buscan evitar prácticas legítimas que afectan a competidores menos eficientes”.

Sin embargo, aún persiste un tipo de prácticas, los abusos unilaterales o exclusorios, que han recibido poca atención en Chile.

Los propios expertos en libre competencia la identificaron como un área que representa un gran desafío para el país, en el sondeo realizado por Red ProCompetencia. Esto debido a las menores herramientas que posee la FNE para detectarlas e investigarlas, como por la dificultad para determinar si las conductas denunciadas son realmente anticompetitivas o sólo buscan evitar prácticas legítimas que afectan a competidores menos eficientes.

No hay que perder de vista que la Comisión Europea puso en consulta modificaciones a su actual guía en materia de abusos exclusorios en marzo pasado. Una guía que tiene dos aspectos relevantes.

El primero busca clarificar que una práctica exclusoria no es la que impide a un competidor mantenerse en una industria, sino la que debilita la estructura competitiva del mercado, sin necesariamente producir la salida de competidores. El segundo aspecto es que reconoce que, en ciertos casos, un competidor menos eficiente debería estar resguardado de potenciales prácticas comerciales de competidores, sin utilizar como referencia para analizar una conducta a una empresa igualmente eficiente que quien aplica dicha política comercial. Esto ciertamente es difuso, ya que una sana competencia puede, por ejemplo, diseñar una política de descuentos que sea el resultado de la competencia entre competidores con asimetrías de costos, donde finalmente aquel menos eficiente podría salir del mercado.

Pienso que no es asimilable definir a priori una práctica como exclusoria asumiendo que un competidor menos eficiente tendría un potencial competitivo, tal como sí podría hacerse en cuanto a prohibir fusiones entre incumbentes y pequeños entrantes, donde estos últimos tienen la aptitud de desafiar a un incumbente.

La discusión que se está generando en Europa es atingente a Chile. Deberíamos aprender del resultado de esta consulta para generar una sana discusión académico-práctica, siendo cuidadosos de cuál es el límite de la política de la competencia entre defender empresas de menor tamaño y lo que es beneficioso para los consumidores.