Inquisición contralora

Fernando Barros

Hoy es esencial tener la tranquilidad de que los actos ejecutados de buena fe y aprobados por las autoridades competentes, aplicando la ley vigente, nos permitan tomar decisiones económicas y empresariales con la legítima confianza de que el esfuerzo personal, inversiones efectuadas y contratos celebrados están amparados por dicha aprobación, lo que las blinda con la protección de presunción de legalidad de los actos.

Este principio dio certeza a las relaciones jurídicas y las personas actuaban con la protección asociada a la buena fe, algo validado por autoridades que actuaban dentro del ámbito de sus atribuciones. Si ellas transgredían sus atribuciones y no se ajustaban a derecho, eran las responsables y no se afectaba a los particulares.

Hoy imperan nuevos conceptos judiciales y fiscalizadores, asumiendo la función legisladora y reescribiendo la ley, incurriendo muchas veces en el desprecio del principio básico de confianza legítima, desafiando el tenor literal de la ley y el objetivo del legislador.

En una arriesgada simplificación, señalemos que en instrumentos de planificación territorial algunos municipios incluyeron la posibilidad de incentivos convenientes para la comuna y sus habitantes y, en función de ello, se aprobaron permisos de edificación que representaban aportes a la movilidad urbana y a los espacios públicos. Contraloría dictaminó la ilegalidad de esos incentivos y de los permisos otorgados conforme a ellos, afectando por igual a proyectos en desarrollo y ya concluidos, y con ello a particulares de buena fe.

Ante esto y para evitar afectar a inocentes que tomaron decisiones con la aprobación de las autoridades, se legisló, pero ello no fue suficiente y la entidad de control estimó que esa autorización sólo operaba para el futuro, a pesar de la evidente intención de la ley de regularizar las aprobaciones anteriores. Un artículo agregado en la Ley Caval precisó que la validación se extendía a los incentivos anteriores.

Resuelto legislativamente el problema (Ley 21.078, de 2018), el Ministerio de Vivienda señaló en septiembre último que los anteproyectos aprobados y permisos de edificación otorgados estaban validados por la ley y amparados por la presunción de legalidad de los actos administrativos. Todo parecía resuelto y los proyectos e inversiones paralizadas, edificios terminados y listos para entrega —pero que las Direcciones de Obras Municipales se negaban a recibir—, comenzaban a destrabarse.

Sin embargo, nuevamente Contraloría, a casi un año de publicada la ley, sorprende con otra interpretación y concluye que, si se considera que la ley dice lo que su texto señala y que lo que los legisladores escribieron es el tenor de la norma, se contrarían los principios de igualdad y no discriminación, y por tanto la ley estaría consagrando una arbitrariedad. El contralor decide que es él quien debe determinar el sentido y alcance de la norma, y ajustar la ley a los principios constitucionales, y dictamina ordenando al Minvu modificar su instrucción términos que, en la práctica, transforman en letra muerta la validación de los incentivos y condiciones que saneó la Ley 20.958.

Resulta muy grave la inseguridad jurídica derivada de las interpretaciones fiscalizadoras, que han llevado a una situación de caos y paralización de la actividad de la construcción en diversas comunas. Es de esperar que los tribunales resuelvan esta pugna legislativa-contralora y podamos tener una legislación que sea una guía, y no una confusión.